인터넷자율규제와 허위의 통신

1. 헌재판결의 의미와 인터넷자율규제의 필요성

전기통신기본법 제47조 제1항에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 발생하는 규제장치의 공백을 우려하는 목소리가 큰 것이 사실이다. 그러나 이번 위헌결정은 “공익을 해할 목적”이라는 초주관적 구성요건과 허위의 통신 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는지를 명확하게 제시하지 못한 채 국가법을 기반으로 한 직접규제가 ‘표현행위에 대한 위축효과’를 일으킬 우려가 있는 판단이다. 공익과 관련된 표현은 ‘정치적 표현’에 해당되는 것으로 범세계적으로 최대한의 표현의 자유를 보장하는 영역으로 기본권 충돌이 예견된 법조항이 있었다.

다수 헌법재판관의 의견에서 어떤 표현이 허위사실인지를 구분짓는 것의 어려움과 허위사실의 표현이 공익을 훼손한다는 인과관계가 성립되지 않는다는 것을 밝히고 있다. 이는 비록 허위사실의 유포로 인해 사회적 해악의 가능이 있다하더라도 국가가 헌법이 보장하는 표현의 자유를 넘어서서 규제할 근거가 없다는 것을 의미한다.

헌법재판소가 전기통신기본법 제47조 제1항에 대하여 위헌결정을 한 이후, 그 대안이 제시되고 있으나, 모두 전기통신기본법이나 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률을 개정하는 형식이며, 그 기본은 ‘허위의 통신’을 금지하고 그 위반에 대하여 형사처벌을 한다는 점에서 효력을 상실한 전기통신기본법 제47조 제1항의 구조와 동일하다고 볼 수밖에 없다.

비록 좁은 범위라고 하더라도 법률과 형사처벌에 의해 ‘허위의 통신’을 직접 규제할 경우, 표현의 자유를 제한하고 표현자를 위축시키는 부작용이 발생할 것임은 분명하고, 이 경우 법률에 아무리 요건을 엄격하게 규정하더라도, 그 폐해는 효력을 상실한 구 전기통신기본법 제47조 제1항과 근본적인 차이는 없게 된다.

헌법재판소의 결정은 본질적으로 허위의 통신에 의한 법익침해의 문제가 법률조항과 같은 포괄적 규제를 통해 달성될 수 없다는 본질적 한계를 인정하는 것이다. 이는 인터넷공간에서 규제의 어려움을 고려한 결정이라 하겠다. 분산형 미디어로서 인터넷의 구조적 특성은 사회 정치적 가능성과 시장실패의 우려로 인해 제도적 규제 간의 상호감쇄효과(trade-off)를 일으켜 기존 매스미디어에 대한 전통적 규제틀의 부적합성을 드러내고 있다. 전통적으로 타율 중심의 규제틀은 규제대상의 변화 속도를 탄력적으로 수용하지 못하는 경향을 보여 왔다. 특히 인터넷 서비스의 역동적 변화를 중앙집중적 규제틀 안에 수용할 경우 과도한 규제 비용과 부작용, 우회 서비스 등으로 인해 규제 효과가 낮을 전망이다(황용석·이동훈, 2009).

현실적으로 인터넷 서비스의 기술적 진화를 법률적으로 수용하기에는 제도적 격차가 너무 크다. 현행 법률도 사실상 우회하는 서비스들이 있음을 고려할 때, 규제실익 보다는 규제폐해가 더 크다고 할 수 있다. 따라서 규제체계가 지향하는 사회문화적 가치의 증진을 위한 인터넷 규제체계는 이용자 중심의 민간영역의 자율성, 자발성을 토대로 할 필요가 있다. 이러한 점들을 고려할 때, 인터넷 생태계를 구성하는 인터넷기업계, 이용자, 규제당국 등 세 주체의 상호 협력과 공동 이해 증진을 토대로 한 자율적 거버넌스는 중요한 규제 원칙이라고 할 수 있다. 이처럼 테크놀로지의 발전들이 이러한 규제 모델을 지속적으로 침식하고 있으며, 결과적으로 새로운 안착을 자극하면 자율규제, 공동규제, 공공규제 사이의 경계를 변화시킬 수 있다.

그렇다면, 허위사실에 기반한 표현물은 민간 자율규제의 대상이 될 수 있는지를 검토할 필요가 있다. 고차원적인 법적 추상성으로 표현의 권리와 자율 규제의 어려운 문제를 해결하는 것은 어렵기 때문이다.

일반적으로 정부규제 또는 행정규제(이하 행정규제)란 용어로 통칭된다. 행정규제는 행정에 관한 권리와 의무의 주체인 행정주체라 할 수있는정부부처등이행하는일련의 목적적 활동으로서 법령에 기반해서 작동된다(이민영, 2010). 행정규제는 누가 규제를 하는가를 놓고 볼 때, 행위의 주체 스스로가 아닌 타율기관, 즉 행정기관이 한다는 점에서 자율규제와 반대되는 개념이다.

자율규제는 규제의 주체가 정부가 아니고 민간 또는 기업이 스스로의 활동을 규제한다는 것을 뜻한다. 자율규제의 개념은 비교적 폭넓어서 유럽의 경우 정부가 민간에 규제의 권한을 형식적으로 위탁하는 경우를 지칭하기도 한다. 이 경우 자율규제(self-regulation)와 공동규제(co-regulation)가 동일한 의미로 사용된다(Price & Verhulst, 2000).

자율규제의 핵심은 규제대상이 되는 기업이 나 개인들이 자발적으로 규제기준을 만들고 이를 집행하는 것을 담고 있어야 한다. 자발적 규제기준을 정부가 위임하는 경우가 유럽에서는 일반적이다(Bonnici, 2008). 자율규제는 정부의 개입을 전적으로 배제하는 무규제(un-regulation)나 불필요한 규제를 줄이는 탈규제(de-regulation)와는 다른 의미를 갖는다.

일반적으로 자율규제란 정부가 민간에 규제의 권한을 형식적으로 위임하는 경우를 지칭하지만, 다른 한편, 민간영역이 규제의 필요성을 자각하여 스스로 규제하는 경우에도 자율규제의 개념이 사용된다. 사업자 자율규제는 주로 유럽 내 국가들 사이에서 선호되고 있다. 자율규제는 문맥에 따라 다양한 용법으로 쓰이고 있으나 본래의 의미로는 ‘산업 자율규제(industry self-regulation)’를 뜻하는 것으로서, 규제의 주체가 정부가 아닌 피규제 산업 또는 업계가 되는 경우를 말한다(최병선, 2000).

자율규제형 모델은 이용자, 사업자, 민간기구들이 일련의 장치들을 활용하여 주도적으로 규제에 참여하고 국가와 법률이 이들의 활동을 협력·지원함으로써 합리성과 실효성을 동시에 추구하는 규제원리이다. 인터넷과 관련해 정부에 의한 직접적인 규제가 아닌 규제 대상이 되는 기업 또는 협회가 자율적으로 규제하는 것을 의미하며 다음 사항을 포함하고 있다. 즉, 법령 또는 그에 준하는 행동규칙의 제정, 규범의 집행, 위반 시 가해지는 적절한 제재 등이다.

자율규제는 규제절차가 신속하고 예방적인 규제가 가능하다는 장점이 있다. 그러나 한편으로는 규제기준의 제정이나 규제심사과정에서 규제의 주체들의 이해관계가 개입될 우려가 있다. 이는 곧 규제에 대한 신뢰성과 공정성 문제로 이어질 수 있다. 또한 규제효과가 특정 회원사에 제한된다는 점도 한계이다. 또한 자율규제 활동이 충분히 공개되지 않을 경우 이것이 오히려 사업자 또는 회원사 내부의 구조적 문제점을 은폐하는 수단으로 악용될 수도 있다는 점이 비판으로 제기된다(이민영, 2010).

인터넷 기업 또는 협회 등이 자율규제를 수행하는 데 있어 인터넷이용자의 표현의 자유와 충돌할 가능성에 대해 우려하는 시각도 있다. 그러나 인터넷규제에 대한 거버넌스적 논의들은 고차원적인 법적 추상성만으로 표현의 권리와 자율 규제의 어려운 문제를 해결하는 것은 가능하지 않다고 본다. 오히려 자율규제기구가 갖고 있는 한계의 본질과 정도를 인정하면서, 규제에 대한 사회적 법적 합의를 통한 규제의 정당성을 획득하고자 한다. 자율규제 기구가 국가의 권한을 공유하는 ‘공공의 권위 기구(public authorities)’로 규정된다면 보다 바람직할 것이다. 규제적 행동을 수행하는 국가, 공적 및 사적 조직은 통상적으로 여타의 목적에 반하여 시민의 표현의 권리를 균형잡아야 한다. 그런 점에서 자율규제기구는 개별 사례별로 권리침해의 발생여부 및 피해의 크기를 고려하는 세부적 심의 및 규제활동이 중요하다. 보다 높은 수준의 법적 개념을 공표하는 것이 아니라 자율규제기구는 내적 투명성과 외적 정당성을 얻은 가운데, 합의적이고 수렴적인 집합적 규제를 구현하는 방식을 띤다.

또한 인터넷기업의 서비스는 상업적 이익을 획득하기 위한 사적 활동이지만, 서비스의 공간적 성격과 서비스를 통해 일어나는 커뮤니케이션의 결과가 공적인 성격을 띠기에 인터넷기업은 미디어로서의 책무와 사적 기업으로서의 책무를 동시에 갖는다. 인터넷기업과 이용자는 약관에 기반한 계약적 이용관계이며, 인터넷기업은 서비스 공간에서 발생하는 외부효과에 대한 관리 책임을 법적으로 지고 있다. 그런 점에서 이용자의 표현행위가 사회적 해악으로 신고될 때 심의와 같은 자율규제 자체는 필수적인 답책장치로 이해된다.

2. 대체입법안에 대한 평가

1) 정옥임 의원 등의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 개정안

이 법안은 허위정보의 대상분야를 특정하고있다는 점에서 다른 입법안보다 헌법재판소의 위헌결정 취지에 부합하기는 하나, 대상분야의 범위가 포괄적이어서 전기통신기본법 제47조 제1항 때문에 발생한 문제가 반복될 수 있다. 다만, 참고할만한 규정이므로 아래에 제시한다.

(정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률) 제44조의7제1항에 제8호의2를 다음과 같이 신설하고, 같은 조 제3항 중 “제1항제7호부터 제9호까지”를 “제1항제7호 제8호 제8호의2 및 제9호”로 한다.

8의2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 국가사회적 위난(危難)이 발생하였거나 그 발생 가능성이 긴박하다고 인정되는 경우에 국가의 위난관리를 방해하거나 공중(公衆)의 정확한 정보의 형성?유통에 지장을 초래할 목적으로 위난의 발생여부 및 발생원인, 정부의 위난관리정책 또는 위난과 관련된 사망·실종·상해 등의 피해에 관하여 허위사실이 포함된 정보

2) 여상규 의원 등의 전기통신기본법 개정안과 임동규 의원 등의 전기통신기본법 개정안

위 두 법안은 전기통신기본법을 개정하는 형식인데, 기존의 “공익을 해할 목적”이라는 단어를, 여상규 의원안의 경우 “국가안전보장이나 사회·경제적 질서 또는 공공기관의 정상적인 업무수행을 해할 목적”이라는 것을 담고 있다. 임동규 의원안의 경우 “국가안전보장에 중대한 위험을 초래, 자유민주적 기본질서의 파괴와 사회혼란을 유도, 공공복리의 현저한 저해”라는 문구로 대체하는 것에 불과하여, 헌법재판소의 위헌결정 취지에 정면으로 배치된다고 이해된다.

3. 허위정보와 관련한 자율규제의 기준에 대한 논의

1) 현행 법률에 의한 허위정보 규제 분야와 그 의미

(1) 특정한 분야를 대상으로 함

공개적으로 허위의 정보를 제공하는 것을 직접 규제하는 국내외의 법률은 모두 특정한 분야에서 유포되는 허위의 정보를 규제하며 일정한 결과를 요구하고 있다는 점에서 공통적이다.

허위사실 적시에 의한 명예훼손(형법 제307조 제2항), 증권을 발생한 회사에 관하여 허위사실을 적시하여 증권취득자에게 손해를 입힐 경우 배상책임을 묻는 경우(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조), 공직선거에서 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 허위사실공표의 금지(공직선거법 제250조)²⁾, 표시공정화에 관한 법률에 의한 허위과장광고의 금지, 경범죄처벌법에 의한 공무소에 대한 허위신고의 금지 등이 허위 정보를 규제하는 현행 법률의 모습이다. 타인의 사회적 평가를 저하시키는 허위정보, 자금조달시장에서의 허위정보, 공직선거 시기의 허위정보, 광고분야에서 허위정보, 공무소를 대상으로 하는 허위정보 등 허위정보를 규제하는 현행 법률은 모두 일정 분야를 특정하여 허위정보를 규제하고 있다. 따라서 자율적인 기준에 의하여 일정한 허위정보를 직접 규제하고자 하는 경우에도?그 대상 분야를 구체적으로 특정할 필요가 있다.

(2) 결과 발생 또는 명백하고 현존하는 위험

허위정보를 규제하는 현행 법률은 대부분 구체적인 결과 발생을 요구하거나 구체적인 결과 발생이 아니더라도 명백하고 현존하는 위험의 발생이 예견되나 폐해를 사후적으로 시정하기 어려운 상황을 전제로 하고 있다.

허위 사실 적시에 의한 명예훼손의 경우 대상자의 사회적 평가를 저하시키는 정보, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서 증권취득자의 손해라는 구체적인 결과발생을 요구하고 있고³⁾, 경범죄처벌법에 의한 공무소에 대한 허위신고의 금지나 공직선거법에서 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 허위사실공표금지의 경우 명백하고 현존하는 위험 발생이 예견되나 일단 발생하면 그 폐해를 사후적으로 교정하기 어려운 상황을 전제로 하고 있다. 미국 대법원이 이른바 폭탄소문법(Bomb Hoax Act)을 합헌이라고 판단한 이유도 명백하고 현존하는 위험 발생이 예견되는 반면 그대로 방치할 경우 사후교정이 어려운 상황을 전제로 하고 있는 것으로 이해된다.

2) 논의를 위한 제안

(1) 분야의 특정

규제의 대상 분야는 정옥임 의원안을 중요하게 참고하여 수정할 수 있다. 허위정보 유통을 규제하고자 하는 분야는 첫째, ‘전쟁, 사변, 교전상태’를 포함시킬 수 있으나, 정옥임 의원안에 포함되어 있는 것처럼 “이에 준하는 군사적 무력충돌 상태”를 포함시킬 경우, 남북간의 대치상태를 확장해석하거나 ‘무력충돌’의 범위에 관하여 논란이 발생할 수 있으므로, “이에 준하는 군사적 무력충돌 상태” 부분은 포함시키지 않는 것이 바람직해 보인다.

둘째, 허위정보 유통을 규제하고자 하는 분야에 관하여 내란, 폭동, 테러 또는 이에 준하는 국가적 차원의 비상상태를 포함시킬 수 있을 것이다.

셋째, 정옥임 의원안에 세 번째 분야로 포함되어 있는 ‘재난 및 안전관리 기본법 제14조 제1항에 따른 대규모 재난’은 정부가 재난 여부를 판단하기만 하면 그 대상에 포함되어야 하는데다, 인명과 재산피해가 발생한 재난에 관하여 활발한 논의에 의해 그 원인을 규명하고 대책을 수립하는 것이 필요한 분야이므로(예를 들면, 구제역 파동 등), 대상에서 제외하는 것이 바람직하다.

(2) 결과발생 또는 명백하고 현존하는 위험의 예상

위와 같은 분야에서 단순히 ‘허위정보’가 유통된다고 하여 곧바로 일정한 위험한 결과가 발생한다거나 명백하고 현존하는 위험이 예상된다고 할 수 없으므로, ‘허위정보’는 ‘명백한’ 경우로 한하여 규제가 이루어져야 하며, ‘공정한 여론형성’에 구체적이고 직접적인 위해가 발생될 것이 예상되어야 한다.

(3) 비평적 가치의 부존재

‘허위정보’인 경우에도 특정 대상을 희화화하거나 패러디라는 의미로 해석될 수 있으며, 경우에 따라서는 사회적 논의를 촉발하는 촉매로 기능할 수도 있으므로, 대상 정보는 문학적, 예술적, 사상적, 과학적, 의학적, 교육적, 비평적 가치가 전혀 없는 경우이어야 한다. 대법원은 성적으로 노골적인 표현물인 경우라 하더라도, 문학적, 예술적, 사상적, 과학적, 의학적, 교육적 가치가 있을 경우 음란물이 아니라고 판단하고 있다.

(4) 제안

이들 허위정보에 대한 규제에 관하여 구체적인 기준을 제시하면 다음과 같으며, 다음의 허위정보에 대해서는 삭제 등 필요한 조치를 취할 수 있다.

첫째, 전쟁, 사변, 교전상태이거나 내란, 폭동, 테러 또는 이에 준하는 국가적 차원의 비상상태가 발생한 상황에서, 둘째, 이러한 상태의 발생 여부, 피해상황에 관하여 객관적으로 명백한 허위 정보가 유통되고, 셋째, 대상 정보에 문학적, 예술적, 사상적, 과학적, 의학적, 교육적, 비평적 가치가 전혀 없으며, 넷째, 위 첫째 상황에 관한 여론형성에 실질적이고 직접적인 영향을 미쳐 해당 분야의 여론이 왜곡될 구체적인 가능성이 있는 경우 또는 해당 분야나 특정 대상에게 직접적이고 구체적인 위험을 초래할 수 있고 그 위험이 사후적으로 보정될 수 없어 즉시 조치하는 것이 필요한 경우로 고려할 수 있다.

1)  재난 및 안전관리 기본법 제14조 제1항 대통령령으로 정하는 대규모 재난의 예방·대비·대응·복구 등에 관한 사항을 총괄·조정하고 필요한 조치를 하기 위하여 행정안전부에 중앙재난안전대책본부(이하 “중앙대책본부”라 한다)를 둔다.
재난 및 안전관리 기본법 시행령 제13조(대규모 재난의 범위) 법제14조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 대규모 재난”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재난을 말한다.
1. 재난 중 인명 또는 재산의 피해 정도가 매우 크거나 재난의 영향이 사회적·경제적으로 광범위하여 주무부처의 장 또는 법 제16조제2항에 따른 지역대책본부의 본부장(이하 “지역본부장”이라 한다)의 건의를 받아 법 제14조제2항에 따른 중앙재난안전대책본부의 본부장(이하 “중앙본부장”이라 한다)이 인정하는 재난
2. 제1호에 따른 재난에 준하는 것으로서 중앙본부장이 재난관리를 위하여 법 제14조제1항에 따른 중앙재난안전대책본부(이하 “중앙대책본부”라 한다)의 설치가 필요하다고 판단하는 재난 [본문으로]

2) 박경신, 허위사실유포죄의 위헌성에 대한 비교법적인 분석, 법학연구 제12집 제1호, 7쪽 [본문으로]

3) 박경신, 위 논문, 8쪽 [본문으로]