의료광고 사전심의제도 자율규제 도입의 의미와 전망

1. 헌법재판소의 위헌결정과 의료법 개정 

가. 헌법재판소의 위헌결정

 헌법재판소는 2005. 10. 27. 2003가3 결정에서 의료법 제46조 제3항 및 제69조와 관련하여 ‘특정의료기관이나 특정의료인의 기능․진료방법에 관한 광고’를 금지하는 것이 위헌이라고 한데 이어 2015. 12. 23. 2015헌바75 결정에서 의료법 제56조 제2항 제9호 및 제89조와 관련하여 ‘사전심의를 받지 아니한 의료광고’를 금지하는 것 또한 위헌이라는 결정¹을 하였는데, 그 취지는 비록 심의를 위탁할 수 있더라도 보건복지부장관이 언제든지 위탁을 철회하고 직접 심의를 할 수 있는 점, 의료법 시행령이 심의위원회의 구성에 관하여 직접 규율하고 있는 점, 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 보건복지부장관에게 보고해야 하는 점, 보건복지부장관은 의료인 단체에 대해 재정지원을 할 수 있는 점, 심의기준․절차 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면 각 의사협회는 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의업무를 수행하고 있다고 보기 어렵다는 이유에서 사전검열금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하기 때문이라는 것이다.

나. 의료법 개정 내용

이에 따라 의료법은 2018. 3. 27. 법률 제15540호로 개정되었는데 그 내용을 보면, 의료광고와 관련한 제57조(의료광고의 심의)를 헌법재판소의 위헌 결정의 취지를 존중하여 사전심의의 주체를 자율심의기관으로 하고, 운영 재원을 수수료로 삼으며, 자율심의기관에 대해 보건복지부장관이 일체의 검사 및 감독을 하지 못하도록 규정함으로써 행정권의 영향력으로부터 벗어난 자율적인 사전심의업무를 수행할 수 있도록 한 것이다.

다. 의료광고에 대한 규제 방향

1) 의료광고 관련 문제는 의료서비스에 대한 정보비대칭성에 의해 거의 대부분 발생하는데, 의료서비스에 대한 정보를 제공받는 대표적인 방법이 광고이며, 헌법재판소 2005. 10. 27. 2003가3 결정 이후 의료광고가 대부분 허용되면서, 의료광고로 인한 소비자문제가 사회문제화 되었다.

2) 의료광고를 어떻게 규제할 것이냐?의 문제는 의료서비스의 특성을 검토함에서 시작되어야 할 것인데, 일반 상품이나 서비스와 달리 의료서비스는 진료를 받기 전까지는 서비스의 질을 평가하는데 한계가 있는 경험재(experience goods), 해당 의료서비스에 대한 명성이 선택에 큰 영향을 미치는 명성재(reputation goods), 서비스 제공자와 소비자가 누구이냐에 따라 그 효과가 달라질 수 있는 결과의 불확실성, 어떤 서비스를 선택한 후에는 그 선택을 취소하거나 되돌릴 수 없는 비가역성이라는 특징이 있다.²

3) 이러한 의료서비스의 특징으로 인해 의료광고에 대해서는 다른 광고보다 더 강화된 소비자 보호의 필요성이 대두되고, 이러한 필요성을 제대로 인식할 때 비로소 헌법재판소 2015헌바75 결정의 의미가 헌법상 사전검열금지원칙을 징검다리 삼아 의료광고 심의를 위탁받은 각 의사협회(심의주체)를 행정권의 영향력으로부터 벗어나게 하려는데 있는 것이지, 규제 전반을 완화하는 데 있는 것이 아님은 헌법재판소 2015헌마685 결정을 보더라도 명백하다.

4) 이명박 정권 시절 있었던 규제완화가 세월호 참사를 야기한데서 보여 지듯이 규제완화가 능사는 아닐뿐더러, 헌법재판소 2015헌바75 결정의 의미가 위 3)항에서 살펴본 바와 같다면, 의료법 개정을 통해 자율심의를 하되(심의 주체 문제) 심의를 충실히 하는 방향(심의 내용의 문제)으로 개정하는 것이 타당할 것이다.

라. 개정 의료법에 대한 의문

1) 개정 의료법은 전체적인 자율규제 방향을 입법화하고 세부적인 규제 내용을 어떻게 할 것인가는 자율규제기관에 위임하는 형태이므로 ‘규제된 자율규제’라고 할 수 있다.

2) 그런데 개정 의료법은 제57조 제6항에서 자율심의기구의 의료광고 심의 업무 및 이와 관련된 업무의 수행에 관하여는 제29조 제3항(정관변경에 보복부장관의 허가), 제30조 제1항(보복부장관에 대한 협조의무), 제32조(보복부장관의 정관의 변경 / 임원의 선출 명령) 및 민법 제37조(법인의 사무의 검사, 감독)의 적용을 명시적으로 배제하였는데, 비영리사단법인에 대한 일반규정인 민법이 설립에 대해 주무관청의 허가를 얻도록 하고(제32조), 비영리사단법인의 사무 내용이 공익의 이해에 관계되는 바가 크기 때문에 비영리사단법인의 업무처리에서 오는 폐해 방지를 위하여 주무관청에게 검사, 감독 권한을 주었³으며(제37조), 목적외 사업, 설립허가조건에 위반 또는 공익을 해하는 경우 주무관청에게 설립취소를 할 수 있게 한 점(제38조)에 비추어 볼 때, 개정 의료법 중 제57조 제6항은 (자율심의에 대해, ‘긍정적이든 부정적이든’ 행정권의 영향력을 애초부터 없앰으로써 위헌의 소지를 제거하려는 저의는 이해 못할 바 아니지만) 주무관청이 공익적 차원에서 발생할 수 있는 자율심의기구의 폐해에 대해 견제할 수 있는 근거를 배제하지는 않았나? 하는 의구심이 든다.

3) 또한 (개정 의료법의 내용은 별론으로 하고) 법률의 체계적합성이란 측면에서 볼 때, 위헌의 소지를 애초에 제거하겠다는 제57조 제6항의 취지대로라면 민법 제38조(법인의 설립허가의 취소)에 대해서도 명시적인 적용 배제를 규정했어야 하지 않았나 싶다.⁴ 결국 개정 의료법은 헌법재판소의 결정을 존중하려는 노력에도 불구하고, 비영리사단법인에 대한 민법의 태도와 배치되는 측면에서 법률의 체계적합성을 깔끔하게 충족하지는 못한 입법이라는 비판을 피하기는 어렵게 된 셈이다.

2. 의료광고 사전심의제도 자율규제 도입과 광고 관련 규정의 변화

가. 광고 관련 규정

광고를 그 품목별로 나누면 크게 19개 항목으로 나눌 수 있는데, 의료광고와 연관성이 있는 것들은 의료기기광고, 의약품/의약외품광고, 화장품광고, 건강기능식품광고, 식품광고를 들 수 있는데, 관련규정 및 심의의 주체를 살펴보면 아래 표와 같다.

나. 각 규정에 대한 검토

1) 광고에 대한 자율심의를 명문으로 규정하고 있는 실정법은 의료법, 식품등의표시․광고에관한법률 이외에 상호저축은행법이 있는데, 상호저축은행법 제18조의6(광고자율심의) 제3항이 ‘상호저축은행중앙회는 매분기별 광고 심의 결과를 해당 분기의 말일로부터 1개월 이내에 금융위원회에 보고하여야 한다.’고 규정하고 있는데 이는 의료법 제57조의3(의료광고 모니터링 결과의 보복부장관에 대한 제출의무)에 비견되는 조항이라고 할 것이다.⁵ 보고의무나 제출의무 자체만을 놓고 본다면 자율심의기구가 행정권의 영향력 아래 놓여 있다고 보기는 어렵다. 왜냐하면, 이러한 보고의무 및 제출의무를 이행하지 않았다고 해서 그에 대해 행정청이 어떤 처분을 할 법적 근거가 명문으로 존재하지는 않기 때문이다.(물론 위와 같은 보고의무 및 제출의무에 대해서도 ‘사실상’ 행정권의 영향권에 놓이게 될 수 있으므로 위헌이라는 주장 자체야 가능하기는 하다.)

2) 건강기능식품광고의 경우, 헌법재판소로부터 2010. 7. 29. 건강기능식품의 기능성 표시․광고의 사전심의절차는 합헌이라는 결정⁶)을 받았으나, 정부는 헌법재판소의 2015. 12. 23. 2015헌바75결정 이후인 2016. 11. 16. 식품등의표시․광고에관한법률(안)에 제출하였고, 위 법률이 2018. 3. 13. 제정되어 제10조(자율심의기관)가 규정됨으로써 건강기능식품광고 및 식품광고의 심의주체는 식품의약품안전처장에서 자율심의기관으로 변경되었다. 식품등의표시․광고에관한법률 제10조(자율심의기관) 제6항은 ‘식약처장은 자율심의기구가 제3항을 위반한 경우 그 시정을 명할 수 있다’, 제7항은 ‘식약처장은 자율심의기구가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소할 수 있다’고 규정하고 있는데, 위 조항에 대한 위헌여부가 문제되어 헌법재판소로 갔을 경우 (헌법재판소 2015헌바75 결정을 맥락이 아니라 글자 그대로 받아들인다면) ‘행정권의 영향력 아래 놓여 있다’고 판단 받을 가능성이 있기는 하다. 그러나 비영리사단법인에 대한 민법 제32조, 제37조, 제38조의 규정의 취지에 비추어 볼 때 과연 식품등의표시․광고에관한법률 제10조 제6항이 위헌인지는 의문이다. 만일 그렇다면 비슷한 내용을 규정하고 있는 민법 제32조, 제37조, 제38조 또한 비영리사단법인의 자율성을 침해하는 조항이 되어 버리므로 위헌이라고 보아야 하기 때문이다.

3) 의료기기법 제25조 및 약사법 제68조의2의 경우, 헌법재판소 2015헌바75 결정의 취지에 비추어 볼 때 위헌이라고 보아야 할 것이므로, 조속한 개정이 필요⁷할 뿐더러, 의료기기법 제24조 제2항 제6호(제25조제1항에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의 받은 내용과 다른 내용의 광고) 위반으로 영업정지처분을 받고 그 취소를 구하는 사건(전주지법 2017구합425)의 담당재판부는 의료기기법 제24조 제2항 제6호에 대한 위헌법률심판제청신청을 받아들여(전주지법 2017아152) 현재 헌법재판소 2017헌가35호로 계속 중인바, 그 결론이 주목된다.

3. 결론 – 의미와 전망

헌법재판소 2015헌바75 결정으로 인한 의료법 개정은 향후 위 2의 ‘가’항 기재 법률 뿐 아니라 광고 전반에 대한 자율규제를 활성화시킨다는 측면에서 자못 그 의미가 크다.

헌법재판소가 음란 표현에 대해 ‘인간존엄 내지 인간성을 왜곡한 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐이어서 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않기 때문에 표현의 자유의 보호영역에서 배제된다.’고 한 때⁸로부터 ‘최소한의 헌법적 보호’를 인정⁹하기까지 10여년의 세월이 필요했음을 고려하면, 자율심의를 가로막는 법에 대해 합헌¹⁰이라고 한 데서 사전검열금지원칙을 이유로 위헌이라고 인정¹¹하기까지 걸린 시간이 5년여¹²에 불과함은 다행스런 일이 아닐 수 없다. 이는 헌법적 차원에서는 우리사회가 5년 이라는 시간 속에서 자율규제를 받아들일 단계에 이르렀다는 의미일 것이다. 그러나 이러한 변화가 헌법현실의 변화에 기인한 것이 아니라 헌법재판소의 시각의 변화에 기인하는 것이라면, 여전히 현실적으로는 행정부에 의한 사전심의의 필요성이 있다는 반대해석도 가능하겠다. 그리고 그러한 논지가 자율규제에 대해 우려하는 목소리이기도 하다.

헌법재판소 2006헌바75 결정의 다수의견과 헌법재판소 2015헌바75 결정 중 조용호의 반대의견 역시 경청할 가치가 충분하고, 헌법재판소 2015헌바75 결정 이후 의료광고 심의가 눈에 띄게 줄어들고 불법광고가 판을 치고 있는 현실¹³을 고려할 때, 우리 사회가 자율규제를 하기에 충분히 성숙되었다고 단정하는 것은 섣부른 판단일 수 있다. 자율규제가 이념적 지향점에서 이제 법제도로서 인정되고 있다는 것은 바람직한 일이지만, 동시에 자율규제로 인한 단점 또한 엄연히 존재하는 것이 현실임을 감안한다면, 자율규제가 비록 성숙하지는 않았더라도 이미 주어진 것이니(sed iam = already but not yet¹⁴) 이제 자율규제론자들에게 주어진 책무는 규범이 현실을 어떻게 추동해 내는지를 보여주는 것이어야 하고, 마땅히 그러기 위해 노력해야 할 것이다. 왜냐하면 자율규제는 집권자의 입맛(행정권의 영향권)으로부터 벗어나 공정하고 객관적으로 규제하는 한도에서만 유의미한 것이지, 자율규제기관의 입맛대로 규제한다면 오히려 자율규제는 국가에 의한 규제보다도 더 큰 해악이 될 수 있고, 만일 그러한 우려가 현실이 된다면 헌법재판소 2015. 12. 23. 2015헌바75 결정의 다수의견은 소수의견이 될 것이기 때문이다.

▶ 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109, 2007헌바49ㆍ57ㆍ83ㆍ129(병합)

음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론·출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다. 이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)을 변경한다.

▶ 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16

‘“음란”이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려워 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보장을 받지 않는 반면, “저속”은 이러한 정도에 이르지 않는 성표현 등을 의미하는 것으로서 헌법적인 보호영역안에 있다.’라고 판시하여 음란을 표현의 자유의 보호영역에서 배제했었다. 1998년에서 2009년이라는 10여년의 세월은 헌재로 하여금 권리란 더럽고 추악하고 지저분한 것일 수도 있음을 일깨워 준 시간이었던 셈이다.

※ 해당 저널의 정식 표기명은 KISO 저널로 위 게시물을 참고문헌으로 표기하실 때에는 간행물명을 「 KISO 저널」로 명시하여 주시기 바랍니다.

※ 참고문헌 정식 표기명 : KISO 저널

1. 한편 헌법재판소는 2015. 12. 23. 2012헌마685 결정에서 의료법 제56조 제3항, 제89조와 관련하여 ‘거짓이나 과장된 의료광고’를 금지한 것에 대해서는 합헌이라고 결정하였다. [본문으로]
2. 박재창, 최대환(1998). 의료광고의 행태와 효과에 대한 경제학적 접근. 『경제학 논집』, 제7권 제3호. 서울 : 한국국민경제학회. p. 217. [본문으로]
3. 곽윤직 대표집필(2000). 『민법주해〔Ⅰ〕총칙(1)』. 서울 : 박영사. p. 605. [본문으로]
4. 이에 대해 ① ‘의료법상 자율심의기구는 독립된 법인격이 없으므로 민법 제38조가 적용될 여지가 없다.’는 반론도 가능하겠으나, 그런 논리대로라면 의료법 제57조 제6항에서 민법 제37조에 대해 명문으로 적용을 배제하는 규정을 둘 필요가 없었을 것이고, ② ‘자율심의기구에 대한 민법 제38조 적용 배제 규정이 없으므로 보복부장관이 자율심의기구에 대한 허가를 취소함이 가능하므로, 이로써 견제와 균형의 묘미를 살릴 수 있다.’는 반론도 가능하겠으나, 그런 논리대로라면 개정 의료법 제57조 제6항의 규정 취지와 배치되는 바, 이에 대해서 추후 심도 있는 논의가 활성화되기를 바란다. [본문으로]
5. 굳이 그 차이를 논하자면, 상호저축은행법 제18조의6이 규정하는 보고의무의 대상은 광고가 아닌 심의결과이고, 의료법 제57조의3이 규정하는 제출의무의 대상은 심의가 아닌 광고라는 것인데, 개정 의료법이 제출의무의 대상을 심의가 아닌 광고로 변경한 것은 헌법재판소 2015헌바75 결정이 ‘심의기관의 장은 심의 및 재심의결과를 보복부장관에게 보고하여야 하는 점’을 위헌 결정 근거의 하나로 들고 있기 때문이었을 것이다. [본문으로]
6. 2006헌바75 결정(건강기능식품에관한법률 제16조 제1항, 제18조 제1항 제5호, 제32조 제1항 제3호 [본문으로]
7. 다만, 개정된다고 하더라도 의료법의 내용은 참고하는 선에서 그쳐야 할 것이다. [본문으로]
8. 헌법재판소 1998. 4. 30. 95헌가16 결정 [본문으로]
9. 헌법재판소 2009. 5. 28. 2006헌바109, 2007헌바49ㆍ57ㆍ83ㆍ129(병합) 결정 [본문으로]
10. 헌법재판소 2010. 7. 29. 2006헌바75 결정 [본문으로]
11. 헌법재판소 2015. 12. 23. 2015헌바75 결정 [본문으로]
12. 헌법재판소 2010. 7. 29. 2006헌바75 결정 중 이공현, 김종대의 반대의견이 5년여의 시간이 흘러 헌법재판소 2015. 12. 23. 2015헌바75 결정의 다수의견이 되었다. [본문으로]
13. http://www.healthfocus.co.kr/news/articleView.html?idxno=70928 보건복지부 자료에 따르면 2015년도의 의료광고 심의 건수는 22,812건이었으나, 헌법재판소의 위헌결정 이후 2016. 상반기에 이루어진 심의 건수는 1,466건에 불과했다. [본문으로]
14. ‘이미’와 ‘아직’ 사이의 팽팽한 긴장관계는 ‘국가’에 의한 규제와 ‘자율’규제 사이에서도 그대로 유지되어야 한다. 그 긴장관계야말로 헌법이 추구하는 ‘견제와 균형’의 다른 표현이기 때문이다. [본문으로]