온라인에서 전쟁·재난 관련 허위사실 유통 처벌안에 대한 단상

※ 본 원고는 정필운 한국교원대학교 교수와 양지훈 안산공업고등학교 교사가 공동 집필하였다.

1. 문제의 제기

지난 2011년 3월 김창수 의원은 「전기통신기본법」 제47조 제1항을 “전기통신설비에 의하여 공공연히 허위의 사실을 주장하여 국가위기를 초래하는 폭력적 선동이 유발되거나 국민 경제상 막대한 피해를 야기한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 개정하는 안을 발의하였다. 2014년 5월 한선교 의원은 「정보통신망 이용 촉진 및 정보보호에 관한 법률」에 전쟁․사변․교전상태 또는 이에 준하는 군사적 무력충돌 상태, 내란․폭동․테러 또는 이에 준하는 국가적 차원의 비상상태, 대규모 재난 등의 국가사회적 위난이 발생하였거나 그 발생가능성이 긴박하다고 인정되는 경우에, 국가의 위난관리를 방해하거나 공중의 정확한 정보의 형성․유통에 지장을 초래할 목적으로 그 위난의 발생여부 및 발생원인, 정부의 위난관리정책 또는 위난과 관련된 사망·실종·상해 등의 피해에 관하여 허위사실이 포함된 정보가 유통되는 것을 금지하고, 이를 위반한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 개정하는 안을 발의하였다.¹ 제안 이유에서 말하고 있는 것처럼 천안함 폭침, 세월호 침몰 사건 등과 같이 비상사태, 위난의 상황에서 허위정보 유통을 막기 위한 법적 대응이다.

사실 이와 같은 온라인에서 전쟁·재난 관련 허위사실 유통 처벌 규정의 정비 논의는 지난 2010년 10월 28일 “공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”는 ｢전기통신기본법｣ 제47조 제1항이 명확성의 원칙에 반하여 위헌이라고 헌법재판소의 결정(이른바 ‘미네르바 결정’)² 이후 지속적으로 제기되어 왔다.³

이 글은 온라인에서 전쟁·재난 관련 허위사실 유통 처벌을 위한 이 두 가지 안을 이론적으로 검토하는 것을 목적으로 한다. 다만 인터넷자율정책기구(KISO)에서 이에 관한 짧은 글을 부탁받은 후 선행 연구를 검토하다 이미 같은 잡지에 유사한 주제로 윤종수 변호사님의 탁견이 담긴 글을 발견하여 그 글을 보완하는 측면에서 몇 가지 관점만을 추가적으로 제시하였다.⁴

2. 법적 규율이 가능하고 필요한가?

우선 온라인에서 전쟁·재난 관련 허위 사실 유통은 어떤 수단으로 규율이 가능한지 환기할 필요가 있다. 레이어 모델(layer model)에 따르면 온라인에서 의사소통을 하는 시스템은 물리적 레이어, 논리적 레이어, 콘텐트 레이어로 구분할 수 있다. 이 중 온라인에서 전쟁·재난 관련 허위사실 유통은 의사소통 시스템에서 사람이 말하는 내용이 존재하는 콘텐트 레이어(contents layer)의 문제이다. 이 레이어는 법과 기술이 상호 작용하는 영역이다.⁵ 이 문제를 해결하기 위하여 주로 법과 기술, 보조적으로 법 이외의 사회규범, 이를 올바르게 형성하기 위한 교육 등이 동원될 수 있다는 것이다.

그럼 법적 규율이 필요한가? 이에 대해서는 우선 기술의 발전에 의하여 그러한 위험이 높아졌는데 기술적 대응이 이에 미치지 못하여 사회문제가 발생하였다는 구체적 증명이 필요하다. 그런데 김창수 의원안도, 한선교 의원안도 그것에 대해서는 침묵을 지키고 있다. 천안함 폭침, 세월호 침몰 사건 등과 같이 비상사태, 위난의 상황에서 구체적으로 어떤 사회문제가 발생하였는지, 그것으로 인한 구체적 피해가 무엇이었는지, 처벌을 주장하는 입장에서 포착한 사회문제가 허위정보 유통에 기인한 것인지에 관해서는 인식의 차이가 현저하다. 그러므로 의심스러우면 시민의 자유를 보장하여야 한다는 근대법학의 대원칙에 따라 그에 대한 구체적인 증명이 필요하며 그러한 책임은 입법을 하려는 자가 부담하여야 한다.

한편 현행 법률에 의해서는 그러한 행위에 대한 규율이 불가능한지도 검토되어야 한다. 현행 법률로는 제한적으로 처벌이 가능하다. 형법 제90조의 내란죄 또는 내란목적살인죄를 범할 것을 선전한 경우 3년 이상의 유기징역이나 유기금고에 처한다는 규정과 국가보안법 제4조와 제7조에서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 목적수행을 위하여 일정한 행위를 한 경우 및 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양․고무․선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전․선동한 경우 처벌할 수 있다.⁶ 그러나 불법의 태양과 위험이 다른 온라인에서 전쟁·재난 관련 허위사실 유통은 현행법에서는 규율에 한계가 있는 것이 사실이다. 이런 관점에서 추가적 입법의 필요성은 인정된다. 온라인에서 전쟁·재난 관련 허위사실 유통으로 인하여 사회문제가 발생하였는지, 그것으로 인한 구체적 피해가 무엇이었는지, 사회문제가 허위정보 유통에 기인한 것인지에 관한 구체적 증명이 있다는 것을 전제로 해서 말이다.

이 경우 인터넷 이용자와 매개자가 자율적으로 규율⁷하자는 주장은 법을 대체하자는 주장이라기보다는 보완적인 것으로 이해하여야 한다.

3. 표현의 자유 제한을 위한 일반 원칙이 준수되었는가?

표현의 자유도 일반적인 기본권과 같이 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한된다. 우리 헌법재판소는 이와 관련하여 명확성의 원칙과 과잉금지의 원칙을 강조한다.⁸ 이 개정안의 출발점이 되었던 미네르바 결정에서도 헌법재판소는 이 원칙에 기대어 위헌 결정을 하였다. 표현의 자유는 민주주의를 실현하기 위해서 필수적인 질서로서 성격을 가지기 때문에, 표현의 자유를 제한하는 명확하지 않은 법률은 이른바 위축효과(chilling effect)를 가져와, 다양한 사상이 표출되어 서로 검증을 하여 진리를 발견한다는 표현의 자유의 기능을 상실하게 한다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확하다면, 자신의 표현이 제한의 대상이 아니라는 확신이 없는 시민은 제한을 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 제한하는 법률은 제한되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다.⁹ 따라서 표현의 자유의 제한입법에서 명확성의 원칙은 당해 법률에서 사용된 용어가 위축효과를 가져올 정도에 이르고 있는지를 기준으로 판단되어야 한다.

한편 헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지원칙은 표현의 자유의 경우 명확성의 원칙과 밀접한 연관이 있다. 불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 제한하게 되면 헌법상 보호받아야 할 표현까지 망라하여 필요 이상으로 과도하게 제한하게 되므로 과잉금지원칙과 조화될 수 없기 때문이다.¹⁰

표현의 자유를 제한하는 법률의 심사에 있어 널리 알려진 미국 연방대법원의 ‘명백하고 현존하는 위험의 원칙(clear and present danger test)’도 이러한 취지를 담은 것이다.¹¹ 이에 따르면, 어떠한 표현이 법적으로 금지된 실질적인 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험을 야기할 상황에서 행하여졌을 때만 제한이 정당화될 수 있다. 이것은 근접성과 정도의 문제이다.¹²

위에서 제시한 원칙에 비추어 보면, 김창수 의원안은 ‘그 내용에 제한이 없는’온라인에서 전쟁·재난에 관한 허위 사실 유통 행위가 국가위기를 초래하는 폭력적 선동이 유발되거나 국민 경제상 막대한 피해를 야기하는데 과연 얼마나 밀접한 연관이 있고 기여를 하는지 의문이다. 한선교 의원안은 실질적인 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험 없이 온라인에서 전쟁·재난에 관한 허위 사실 유통 그 자체만으로 불법성을 인정하는 것이 그 제한 원칙을 충족하는 것인지 의문이다.

그리고 이 글이 검토하는 개정안과 같이 표현을 이유로 처벌을 하는 조항은 헌법 제12조에 근거한 죄형법정주의를 준수하여야 한다. 죄형법정주의는 형벌법규의 성문법주의 및 관습형법의 금지, 소급효력의 금지, 유추해석의 금지, 절대적 부정기형의 금지, 불명확한 구성요건의 금지 등을 내용으로 하는데, 이 개정안과 관련해서는 특히 불명확한 구성요건의 금지, 유추해석의 금지가 문제된다. 불명확한 구성요건의 금지 또는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 구성요건이 명확하여야 한다는 것이다. 유추해석금지의 원칙이란 법률에 규정이 없는 사항에 관해 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률 또는 법률조항을 적용하는 것을 말한다. 유추해석을 허용할 경우 형벌법규의 명확성의 원칙이 무의미해지고 자의적인 적용을 허용하는 결과를 초래하므로 이는 금지되어야 한다.¹³

이러한 관점에서 보았을 때 김창수 의원안은 ‘허위의 사실’이라고 하는 불명확한 구성요건을 사용하여 채택하기 힘들다. 한선교 의원안은 그나마 기왕의 개정안에 비하여 문제점을 상당히 보완하였다. 그럼에도 ‘국가사회적 위난’, ‘국가의 위난관리를 방해’라는 용어는 여전히 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견하여 자신의 행위를 결정지을 수 있을 정도로 명확하지 않다. 그러므로 죄형법정주의와 헌법 제37조 제2항을 준수하였다고 판단하기 어렵다.

4. 사이버공간의 표현은 특별한가?¹⁴

1. 두 개의 법률안은 국회 의안정보시스템 참고. [본문으로]
2. 헌재 2010. 12. 28. 선고 2008헌바157, 2009헌바88(병합) 결정. [본문으로]
3. 이에 관한 국회의 입법안에 관해서는 이원상(2013). 허위사실유포 관련 범죄에 대한 고찰. 『형사정책연구』, 24권1호, 64-65쪽 참고. [본문으로]
4. 따라서 이 글에 관심을 가지신 독자께서는 윤종수(2014). 재난시기 부정확한 정보의 유통과 표현의 자유를 둘러싼 법제적 논쟁점. 『KISO 저널』, 제15호, 기획 동향. Available: http://journal.kiso.or.kr/?p=4371을 참고할 것. [본문으로]
5. 이에 관해서는 로렌스 레식 저, 김정오 역(1999). ?코드: 사이버공간의 법이론?. 나남, 134-149쪽; 로렌스 레식 지음. 정필운․심우민 옮김(2005). “혁신의 구조”. 『연세법학연구』, 제11집, 291-316쪽. [본문으로]
6. 이에 관해서는 정필운(2010). 사이버공간에서 공익에 근거한 표현의 자유의 제한의 한계: 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌론. 『토지공법연구』, 제49집, 517-518쪽. [본문으로]
7. 자율규제에 관해서는 황승흠, 황성기(2003). ?인터넷은 자유공간인가? 사이버공간의 규제와 표현의 자유?. 커뮤니케이션북스, 379쪽 이하 참고. [본문으로]
8. 헌재 2002. 6. 27. 99헌가480. [본문으로]
9. 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16; 헌재 2002. 6. 27. 99헌가480. [본문으로]
10. 헌재 2002. 6. 27. 99헌가480. [본문으로]
11. Erwin Chemerinsky(2005). Constitutional Law. Aspen, 1152-1159쪽; 권영성(2009). ?헌법학원론?. 법문사, 514-516쪽. [본문으로]
12. Schenck v. U.S., 249 U.S. 47 (1919). [본문으로]
13. 이 부분은 정필운(2010). 앞의 글, 524-525쪽을 요약한 것임. [본문으로]
14. 이 부분은 정필운(2010). 앞의 글, 513-517쪽을 요약한 것임. [본문으로]