온라인 사전선거운동 규제의 위헌결정과 법제정비의 필요성

1. 인터넷의 발전과 선거규제

현대사회에서 인터넷은 의사소통의 중요한 매체로 자리매김 했다. 이에 따라 정치적 의사소통의 상당부분을 인터넷이 담당하고 있는 것이 현실이다. 그러나 비중이 높아지는 만큼 이의 역기능에 대한 다양한 논란들이 불거지고 있다. 최근 SNS(Social Network Service)를 중심으로 발전하고 있는 인터넷 환경은 더욱더 이러한 논란을 가속화시키고있다. 이러한 새로운 유형의 네트워크 소통방식은 과거에 비하여 개별적인 표현 주체들을 더욱 부각시키는 성격을 가지는 것으로, 결과적으로 논의의 지형을 한층 복잡하게 만들고 있다. 이에 따라 과거의 단편적인 규제체계로는 현재 제기되고 있는 역기능들에 적절하게 대응하기 힘든 측면이 있는 것이 현실이다.

인터넷을 중심으로 하는 매체들은 정치적 소통을 더욱 원활하게 해 주는 측면이 있다. 물론 이것이 실질적인 정치적 의사소통에 기여하고 있는지 여부에 대해서는 다소 회의적인 시각이 존재하는 것도 사실이지만, 한 가지 분명한 사실은 그러한 소통 가능성이 높아졌다는 점이다. 이에 따라, 선거 국면에서는 SNS를 비롯한 온라인 선거운동에 대한 규제 논란이 빈번하게 발생하고 있는 상황이다.

국내 선거에서 정보통신기술의 활용은 1997년 15대 대선에서 사이버대선후보토론회 및 온라인을 통한 네티즌 의견조사가 실시되면서 등장하였다. 이후 2000년 16대 총선에서 최초의 인터넷 불법선거운동 단속, 2007년 17대 대선에서의 ‘UCC 관련 적용 규정 안내¹⁾’가 발표되었다. 이후 이와 관련한 온라인 선거규제 조항들이 빠르게 진화하는 정보통신기술과 시민의 참여욕구에 비해 지나치게 엄격하다는 비판이 제기되어 왔다.

지나친 사전 규제와 효용성이 떨어지는 사후 처벌 강화로 인해 선거 때마다 「공직선거법」의 관련 조항에 대한 개정 요구가 높게 나타난 것이다. 특히 「공직선거법」제93조 제1항의 내용이 논란의 핵심으로 부각되었다.²⁾ 2007년 제93조 위반을 근거로 삭제를 요청한 게시물이 7만 6천여 건에 이르렀고,2008년 18대 총선에서는 해당 조항의 개정 요구가 더욱 높아졌지만, 개정이 이루어지지는 않았다. 또한 2010년경 트위터를 비롯한 SNS 보급의 폭발적 증가를 계기로, 2010년 2월 12일 중앙선관위는 트위터 규제방안을 발표하였다. 이와 관련하여 「공직선거법」제 93조 제1항에 규정한‘그 밖에 이와 유사한 것’에 트위터와 같은 SNS가 해당되는가라는 논쟁이 제기되었다. 2011년 두 차례의 재보선에서 SNS 에 대한 규제가 더욱 강화되면서 「공직선거법」개정요구는 여전히 지속되었다.

또한 같은 맥락에서 2009년 10월, 국가인권위원회는 선관위의 ‘UCC 운용기준의 판단기준이 명확하지 않아 자의적 집행 가능성이 크다’고 지적하고 개선을 권고하였다. SNS를 활용한 정치참여의 편의성과 효용성에 대한 높은 요구를 감안한다면 법 개정뿐만 아니라, 사회적으로 참여 에너지를 수용할 수 있는 적극적인 방안을 모색해야 할 상황에 이른 것이다.

2. 헌법재판소의 「공직선거법」 제93조 제1항에 대한 위헌결정

가. 결정의 변화과정

그간 「공직선거법」제93조 제1항에 대해서는 2009년에 두 차례의 합헌결정이 있었다. 결정의 취지는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’이라는 개념에 대해 ‘매체의 형식에 중점을 두고 있는 것이 아니라 사람의 관념이나 의사를 시각이나 청각 또는 시청각에 호소하는 방법으로 다른 사람에게 전달하는 것에 중점을 두고 있는 것’이라고 판단하여 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위배하지 않는다는 것이었다. 결과적으로 문자메시지와 UCC 등이 매체 형식이 다르다고 할지라도 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 포함시키는 해석이 가능하다는 것이다.³⁾ 그러나 이번 헌재 결정에서는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하면, 기본권 제한에 있어 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이 된다는 결정을 내렸다.⁴⁾

나. 한정위헌의 결정 논리와 함의

이번 헌재 결정은 단일 청구가 아닌 4건의 청구가 병합되어 이루어진 것으로, 2007년 대선에서 UCC 규제사례(2007헌마1001), 2007년 대선에서 특정 후보 반대글 게시 후 구속된 사례(2010헌바88), 2010년 6·2 지방선거에서 한나라당 서울시장 후보로 출마하려는 사람들에 관한 글을 자신의 블로그에 게시하여 수사 받게 된 사례(2010헌마173), 2010년 6·2 지방선거에서 중앙선관위의 트위터 규제 발표에 대한 이의 제기 사례(2010헌마191)에 대한 결정이다.

한정위헌 결정 기본 논리는 선거운동의 자유 또는 정치적 표현의 자유라는 기본권 제한에 있어서 「공직선거법」제93조 제1항이 과잉금지원칙을 위반하고 있다는 것이다. 일반적으로 과잉금지원칙 위배여부의 판단 기준으로는 목적의 정당성, 수단의 적절성, 침해의 최소성, 법익균형성 등이 활용된다. 이러한 기준 가운데 동법 제93조 제1항은 목적의 정당성은 인정되지만, 선거일 전 180일부터 선거일까지 인터넷상 일정한 내용의 정치적 표현을 전면적으로 금지하는 것은 수단의 적절성, 침해의 최소성, 법익균형성을 침해한다는 것이 헌재의 논리이다. 즉, 이 조항이 정치적 표현 및 선거운동 자유의 중요성, 인터넷의 매체적 특성, 입법목적과의 관련성, 다른 「공직선거법」조항들과의 관계 등을 고려하면, 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유 내지는 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반한다고 판단한 것이다.

헌법재판소는 이번 결정을 통하여 SNS를 비롯한 온라인 선거운동 매체가 가지는 정치적 표현 매체로서의 순기능을 적극적으로 수용하기에 이른 것이다. SNS 등 온라인 매체를 단순히 규제의 대상으로만 보는 것이 아니라, (정치적)표현의 자유 및 민주주의의 발전이라는 견지에서 주목해야할 필요가 있음을 보여주는 판결이었다고 할 수 있다.

3. 공직선거법의 개정과 문제점

위 헌법재판소의 결정을 계기로, 2012년 2월 29일 공직선거법상의 온라인 선거규제 관련 조항들이 개정되었다. 이의 주요한 내용들을 정리하면 다음의 <표 1>과 같다.

<표 1> 공직선거법의 개정내용

이번 공직선거법 개정의 가장 핵심적인 개정사항은 2011년 12월 29일 선고된 동법 제93조 제1항에 대한 한정위헌 결정을 반영하여, 제59조에서 문자메시지 및 홈페이지 게시글에 대해서는 선거운동 기간 제한을 받지 않게끔 규정하였다는 점이다. 그러나 이와 같은 개정에도 불구하고, 사회 일각에서는 동법 개정 결과에 대한 우려의 목소리가 존재 한다. 이번 개정 내용에 한정하여 관련 문제점들을 정리하면 다음과 같다.

첫째, 동법 제58조는 특정 후보자에 대한 지지·추천 또는 반대 내용 없이 투표 참여를 권유하는 행위는 선거운동으로 보지 않는다는 내용이 신설되었다. 신설 조항에 따르면, 당선 또는 낙선의 목적의지를 가지는 행위와 단순 투표참여 권유행위의 구분이 이루어져야한다. 그러나 유권자 입장에서는 이러한 구분이 모호한 경우가 많아 투표 독려 및 권유자체가 제한될 수 있다.

둘째, 온라인의 경우, 선거운동 기간제한이 완화되었지만, 선거 당일의 경우는 이러한 선거운동이 제한되도록 규정되었다. 당초 선거 당일 선거운동의 규제는 주로 오프라인에서의 과열 및 선거 방해를 방지하고자 하는 목적에서 였다. 따라서 온라인에도 이러한 규정이 적용될 수 있는지 여부가 문제시 된다. 온라인에서의 정치적 의사표현은 상시적·일상적으로 이루어지는 속성을 가지고 있는 것이어서, 선거 당일의 온라인 선거운동의 제한이 규제의 실효성을 가질 수 있는지에 대해 의문이 제기될 수 있다.

셋째, 개정 「공직선거법」에 의하면, 동법 위반 게시물에 대하여 각급 선관위뿐만 아니라 후보자도 홈페이지 관리·운영자 또는 정보통신서비스제공자에게 게시물의 삭제 등을 요구할 수 있다. 이 규정은 후보자 측면에서는 상당히 유용한 규정이라고 할 수 있지만, 유권자 입장에서는 표현 위축효과를 야기할 수 있다. 또한 비교적 단기간인 선거운동기간 중에 국가 및 공공기관이 아닌 개인 후보자에 의한 삭제 등의 요청이 빈번해 질 경우, 이로 인하여 유권자가 알아야 될 후보자 관련 정보가 선거 당일까지 차단되는 등 악용의 여지가 있다.

넷째, 각급 선관위가 홈페이지에 글을 게시하거나 전자우편을 전송한 사람의 인적사항, 그리고 문자메시지를 전송한 사람의 인적사항 및 전송통수 등의 열람이나 제출을 요청하는 경우에는 (고등)법원의 승인을 요하지 않도록 규정하여 선관위의 권한을 강화하고 있다. 물론 선거관리 업무의 실효성을 높이기 위한 규정이라고 평가할 수 있지만, 반면에 선관위의 조사권한 강화는 정치적 표현의 자유에 대한 간접적이지만 중대한 제한이 될여지가 있음을 유의할 필요가 있다. 그러나 이상과 같은 문제 이외에도 신기술의 지속적인 변화와 발전을 고려해 본다면, 온라인 선거운동규제에 대한 논란은 더욱 가속화될 것으로 전망된다.

4. 온라인 선거규제의 최근 쟁점

그간 온라인 선거규제 논란의 쟁점으로는 상시적인 온라인 선거운동 허용, 표현의 자유보장, 비방 규정의 폐지 등이 제시되어 왔다.⁵⁾ 그런데 정작 중요한 문제는 인터넷 매체가 지속적인 발전을 거듭하면서 다양한 방식의 소통형태를 보여주고 있으며, 이에 따라 전반적인 규제 중심의 패러다임이 극복되지 않는 한 온라인 선거운동 규제 논란은 다양하면서도 지속적으로 전개될 것이라는 점이다. 여기에서는 최근 제기되고 있는 논란들을 소개하는 차원에서 두 가지 사안을 제시하고자 한다.

가. 소셜 댓글 실명제

2012년 3월 5일, 중앙선거관리위원회는 각 인터넷 뉴스운영 언론사에 선거기간 중 공직선거법 제82조의 6에 근거하여 인터넷실명제 운영을 위한 기술적 조치 실시를 요청하였다.⁶⁾ 특히 SNS를 통한 로그인을 실명인증이 아닌 것으로 판단하고, 다른 방법으로 실명인증을 하거나 선거운동기간인 3월 29일부터 4월 10일까지 소셜 댓글 서비스를 폐쇄해야한다는 방침을 제시했다.

이번 총선에 처음 적용되는 소셜 댓글에 대한 인터넷 실명제 실시 요구는 페이스북의 ‘좋아요’버튼이나 트위터 리트윗(RT)에는 적용되지 않지만, 페이스북의 담벼락 메시지나 트위터에서의 트윗 작성에는 적용되는 등 적용의 형평성에도 문제가 있다.⁷⁾ 또한 이러한 법 집행이 현행법의 단순한 적용이라 하더라도 SNS를 이용한 선거운동 규제가 완화되는 추세에 역행하는 것으로 비판받을 수 있다.

이러한 문제는 사실상 인터넷 게시판 실명제를 더 이상 실효적으로 적용할 수 없는 기술적 상황에서 이를 강제하려다보니 발생하는 사안이라고 할 수 있다. 이와 더불어, 최근 2012년 8월 23일 헌법재판소는 상시적 인터넷 실명제를 규정하고 있었던 정보통신망법 제44조의5 제1항 제2호 및 관련 하위법령에 대하여 위헌으로 결정하였다. 따라서 소셜 댓글 실명제의 법적 근거를 제공해 주고 있는 공직선거법 제86조의6의 위헌 및 폐지여부에 대해서도 더욱 적극적으로 논의할 필요성이 있다.

나. SNS 여론조사

이번 「공직선거법」개정에서는 여론조사 결과 공표와 관련한 규정들이 더욱 엄격한 방향으로 변화되었다. 제96조(허위논평,보도 등 금지) 규정에 여론조사의 왜곡보도에 대한 조항이 추가되었으며(동법 제1항), 제108조(여론조사의 결과공표금지 등)상의 여론조사 주체, 요건 및 절차 등이 강화되었다. 이와 더불어, 이상과 같은 여론조사 결과공표 등의 요건을 준수하지 않은 경우 벌칙이 강화되었다(동법 제256조 제1항 및 제2항).

그런데 이번 개정 내용에서 여론조사의 주체 문제와 관련하여 적용대상에 관한 법문을 ‘누구든지’로 규정하여, 모든 여론조사 형태의 표현을 규제하고 있다는 문제점이 제기되고 있다(특히 동법 제108조 제4항). 이에 의하면 기존의 언론사뿐만 아니라, SNS 등 새로운 매체들을 통한 인기투표, 설문조사 및 모의투표 등이 모두 문제시 될 수 있다. 즉 규율 대상을 상당히 포괄적으로 규정하여 공식적이지 않은 여론조사 일체를 전면적으로 제한하는 것으로, 이에 대한 과잉금지 여부가 문제시 될 수 있다.

SNS를 통한 여론조사의 경우 일반적으로는 정치적 의사소통의 수단으로 활용되고 있다는 점, 그리고 이러한 조사의 결과가 언론사 등의 여론조사와 동등하게 객관적이라고 신뢰하는 경우가 거의 없다는 점을 고려할 때, 이를 사실상 전면적으로 제한하는 것은 문제라는 지적이 제기되고 있다. 또한 국내 SNS 관련 업체에는 법 적용이 가능하지만, 해외에 서버를 두고 있는 국외 사업자들의 경우 이에 대한 규제가 사실상 불가능하다는 점에서 법 적용의 형평성 문제가 제기될 수 있다.

5. 결론에 갈음하여

규제입법을 설정하기 위해서는 관련 역기능은 물론이고, 이를 발생시키는 원인에 대한 정확한 처방이 필요하다. 이에 더하여, 제기되는 문제들에 국가가 입법을 통해 규제하고 개입하여야 하는지에 대한 면밀한 판단이 요구된다. 이러한 신중성의 요구는 국민들의 정치적 표현 및 소통의 자유와 같은 중대한 기본권과 결부되는 경우 더욱 가중되는 것이라고 할 수 있다.

최근 SNS를 비롯한 온라인 매체를 통한 개인적 표현과 의사소통은 이제 우리의 일상적 생활양태로 자리매김하였다. 이러한 상황은 더 이상 과거의 매체규제 방식이 적합하지 않은 상황임을 보여준다. 즉 1:多의 매체 전파방식을 상정하여 이를 규제하고자 하는 시도는, 새로운 1:(1+多)의 매체 전파방식이 도입되면서 한계상황에 이르고 있다. 따라서 이제는 규제 논의의 원점으로 돌아가서 재차 면밀한 검토를 수행해야 할 필요가 있다.

우리 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 규정하고 있다. 따라서 인터넷에서의 표현을 입법을 통해 규제하기 위해서는 그 입법의 필요성이 명확하게 제시되어야 한다. 즉 역기능 사안들이 제시될 때마다 관련 규정을 임시방편적으로 추가하거나 기존 법률의 무리한 해석을 통하여 규제하려고 노력하기 보다는, 실질적으로 대응이 필요한 경우에 한하여 규제입법을 설정해야 한다.

이러한 측면에서 현행 공직선거법상의 온라인 선거운동 규제들에 대해서는 전반적으로 재검토가 요망된다. 특히 이에 대해서는 전반적인 법 체계성의 측면에서 접근할 필요성이 있다. 형식적인 측면에서 보자면, 현행법은‘원칙허용 예외규제’의 규제체계를 취하고 있지만, 실질적으로 그 내용은‘원칙규제 예외허용’의 체계를 취하고 있다. 이러한 규제 중심의 패러다임을 고집한다면, 추후 법적 혼선을 야기할 수 있는 수많은 추가 규제조항들이 증가하게 될 뿐 만 아니라, 이에 근거한 규제당국의 자의적인 법 집행도 증가할 것으로 판단한다.

1) 관련 조항에 의하면 미성년자는 선거관련 UCC를 생산할 수 없고, 유권자라 하더라도 공식 홈페이지 외에는 영상을 올리지 못하며, 선거운동기간 동안만 후보자 관련 영상을 올릴 수 있다. [본문으로]

2) 공직선거법 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다. [본문으로]

3) 헌재 2009.05.28, 2007헌바24; 헌재 2009.07.30, 2007헌마718. [본문으로]

4) 이번 판결은 그간 취해온 헌재의 입장을 전향적으로 바꾼 것이다. 물론 기존 두 차례의 합헌 결정에서도 합헌의견 보다는 위헌의견이 다수였지만, 위헌선언을 위한 정족수에 미달하여 합헌에 머물렀다. 그러나 이번 결정에서는 정족수를 충족하여 기존 견해를 변경하게 된 것이다. 헌재는 기존 결정(2007헌마718)의 변경을 명시적으로 결정문에서 적시하였다(헌재2011.12.29, 2007헌마1001). [본문으로]

5) 2011년 10·26 재보선까지 나타난 온라인 선거규제 쟁점에 대해서는 김유향·조희정, “10·26재보선에 나타난 SNS문화와 선거제도의 과제,”「이슈와 논점」제315호, 국회입법조사처, 2011년 10월 28일 참조. [본문으로]

6) 인터넷 실명제는 2004년 공직선거법 제20차 개정에서 처음 도입되었으며, 선거기간 중으로 개정된 것은 2005년제21차 일부 개정에서이다. [본문으로]

7) 선관위는 이에 대해 국회에 선거기간 실명제 폐지를 건의하였지만 받아들여지지 않는 상황이라고 답변했다(“트위터로 댓글 달려면 실명인증해라?”, 미디어오늘 , 2011년 3월 15일자). [본문으로]