KISO 정책 1,2호의 의미와 전망

*1. 들어가며

인터넷자율정책기구(이하 KISO)는 2009. 4. 21.“명예훼손성 게시물의 처리정책”에 관한 1차 정책결정을, 2009. 6. 29. “명예훼손성 게시물의 처리정책의 추가정책” 에 관한 2차 정책결정을 하였는데, KISO의 ‘정책’결정이 무엇을 의미하는지, 어느 정도의 집행력이 있는지, 그러한 집행력이 법률이나 법원에 의해 뒷받침될 것인지에 관한 추가적인 논의는 필요하다.

KISO는 비록 인터넷 서비스, 관련 정책 등에서 영향력이 큰 대부분의 포털사이트 운영자들이 모여 KISO가 정한 정책을 자율적으로 수행하기로 한 것이므로, 그 의미가 무척 크나, 이른바 ‘자율규제’ 의 전통과 문화가 취약한 한국에서, 민간기구가 ‘자기들 마음대로’ 정한 일정한 기준을 사회 일반에게 설득하고 이해시키는 것은 그렇게 쉬운 일이 아닌 것도 현실이다. 더구나 민간기구가 정한 정책과 결정에 권위를 부여해야 하는 문제까지 고려하면, 갈길은 멀다.

그럼에도 불구하고 위 KISO의 정책은 뜨거운 사회적 이슈인 “명예훼손성 게시물”에 관한 것이기 때문에 언론의 큰 주목을 받았다. 포털의 이용자에 의해 게시되는‘명예훼손성 게시물’에 대한 처리방법은 인터넷이 널리 이용된 때부터 계속되어 온 오래된 ‘현안’으로, 권리주장자나 게시자는 물론이고 게시판 운영자를 괴롭히는(?) 가장 뜨거운 이슈 중 하나이나, 그렇다고 적절한 해결책이 있는 것도 아니어서 끊임없는 논란만 가중되고 있는 실정이라는 경험도 많은 사람의 주목을 받고 있는 배경일 것이다.

언론과 많은 사람의 주목을 받았으되, ‘그것’이 무엇인지 알 수 없는, KISO의 정책이 갖는 의미를 살펴보고 전망을 해 본다.

2. 정책의 적용 대상 – 게시물

KISO 정책의 적용대상은 게시물이다. ‘게시물’이란 게시판에 게재된 정보라는 의미로 이해되고, ‘게시판’이란 “정보통신망을 이용하여 일반에게 공개할 목적으로 문자, 화상 등의 정보를 이용자가 게재할 수 있는 컴퓨터 프로그램 또는 기술적 장치”1)로 정의되어 있다. 요컨대, 법률상 ‘게시판’은 세 가지 요소를 갖추어야 한다. 첫째, 정보통신망을 이용해야 한다. 둘째, 일반에 공개를 목적으로 해야 한다. 셋째, 서비스 운영자가 직접 정보를 게재하는 방식이 아니라 이용자가 게재할 수 있도록 하는 것이다.

‘정보통신망’이란 “전기통신기본법 상의 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터이 이용기술을 활용하여 정보를 수집, 가공, 저장, 검색, 송신 또는 수신하는 정보통신체계”(정보통신망법 제2조 제1호)를 무선통신을 포함하는 무척 넓은 개념이다. 결국‘게시판’ 의 범위는 기술적 기준으로 제한할 수 없고, “일반에 공개를 목적”으로 하는 것인지 여부와 이용자가 게재하도록 하는 것인지 여부에 의해서만 제한된다.

하지만, 위와 같은 정의에도 불구하고, 유연하고 다양한 인터넷에서‘게시물’또는‘게시판’ 이 무엇인지 그 범위를 정하는 것은 그렇게 쉬운 일은 아니다.

예를 들면, ‘트위터’의 ‘twit’이나 ‘미투데이’의 ‘단문’은 게시물인가. 방송통신위원회는 단문블로그 서비스는 “개인간의 사적 메시지를 공유하는 공간”이라고 하며 실명제를 적용하지 않기로 했다고 하나2), ‘트위터’나 ‘미투데이’에 게시된 ‘사적메시지’에 누구나 접근할 수 있다는 점에서 “일반에게 공개할 목적”으로 “이용자가 게재하는 정보”라는 게시물의 정의에서 제외될 것인지 의문이다.

“게시판 운영자”는 실명제(본인확인제)를 채택할 의무가 있으며(정보통신망법 제44조의5), “정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보”를 취급하는 “정보통신서비스제공자”는 해당 정보에 대해 정보통신망법 제44조의2에 따라 임시조치 등의 일정한 조치를 취할 의무가 있다.

정보통신망법 제44조의2는 제44의5와 달리 ‘게시판’이라는 용어를 사용하지 않고, ‘이용자’라는 요소를 따로 규정하지 않은 채 단지 “정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 인한 침해”라고 규정하고 있으나, 규정의 취지에 비추어 이용자가 게시한 정보를 대상으로 한다는 점은 비교적 분명하므로, 제44조의2의 적용대상은 ‘게시판’과 사실상 같은 것이다.

결국, KISO의 임무 및 정책의 대상은 정보통신망법 제44조의2에 관한 자율적인 기준을 정하는 것으로 이해된다.

한편, 정보통신망법 제44조의4는 ‘자율규제’라는 제목으로 “정보통신서비스제공자단체는 이용자를 보호하고 안전하며 신뢰할 수 있는 정보통신서비스의 제공을 위하여 정보통신서비스제공자 행동강령을 정하여 시행할 수 있다.”고 규정하고 있어, KISO의 설립과 활동은 법률적 근거라는 정당성도 확보하고 있다.

따라서, KISO의 정책 대상은 정보통신망법 제44조 내지 제44조의3에 규정된 사항으로 이해해도 무방하고, 굳이 ‘게시판’의 개념에 얽매일 필요는 없어 보인다.

3. 정보통신망법 제44조의2의 법률적 성격

KISO의 임무를 정보통신망법 제44조의2의 구체적인 적용이라고 볼 때, 정보통신망법 제44조의 2의 성격이 문제된다. 정보통신망법 제44조의2를 강제적인 규정으로 볼 경우 KISO는 정보통신망법 제44조의 2를 ‘그대로’ 집행하는 수준의 정책을 낼 수 있을 뿐이나, 그렇지 않다면 KISO에게는 폭넓은 정책형성권이 있다고 볼 수 있기 때문이다.

정보통신망법 제44조의2 제2항은 비록 정보통신서비스제공자에게 일정한 조치를 취한 의무를 부과하는 형식으로 규정하고 있으나, 구체적인 요건과 절차를 규정하고 있지 않고 서비스제공자의 ‘약관’에 구체적인 내용을 정하도록 하고 있으며, 단지 그와 같은 조치를 취했을 때 그 배상책임을 감면할 수 있다고 규정하고 있으므로, 정보통신망법 제44조의2를 강행규정이라고 보기는 어렵다.

또한, 정보통신망법 제44조의2는 저작권법상 notice and take down 규정을 모델로 하여 도입된 제도이므로, 이런 제도의 연혁과 취지에 비추어 볼 때, 정보통신망법 제44조의2는 온라인서비스를 활성화하고 인터넷 표현의 자유를 보장하기 위하여, 정보통신서비스제공자에게 일정한 조치를 취할 경우 그 책임을 감면해 주고자 하는 면책규정으로 해석된다.

정보통신서비스제공자(또는 사업자 연합체)는 법의 취지를 벗어나지 않는 범위에서 정보통신망법 제44조의2에 관한 구체적인 요건과 절차를 정할 수 있는 넓은 재량권을 갖고 있는 것으로 해석되며, 정보통신서비스제공자단체의 자율규제를 지지하고 있는 정보통신망법 제44조의4도 이러한 해석을 뒷받침한다.

4. ‘임시조치’의 절차

가. 개요

정책 1,2호은 그 주요 관심을 ‘명예훼손성 게시물’의 처리대상, 처리절차 등의 ‘절차적 문제’ 에 두고 있다.

정보통신망법 제44조의2는 ‘임시조치’에 관하여 규정하고 있으나, 어떤 경우에 어떤 방법으로 임시조치를 할 수 있는지, 임시조치 이후에는 어떻게 처리하는지에 관한 구체적인 규정을 두고 있지 않아, 그동안 온라인서비스사업자들 사이에 통일된 기준이 없었다. KISO의 정책 1,2호는 적어도 온라인서비스사업자들 사이의 정보통신망법 제44조의2를 적용하는 구체적인 절차에서 통일된 기준을 제시하는 의미가 있을 것이다.

나. 권리주장자의 범위

정보통신망법 제44조의2는 “권리의 침해를 받은 자”가 해당 정보를 취급한 정보통신서비스제공자에게 일정한 조치를 요청할 수 있다고 규정하고 있다. 이 경우 “받은”이라는 문구에 주목하여 일정한 사법적 판단을 이미 “받은”자에 한하여 일정한 조치를 요구할 수 있는 것이라는 해석도 있기는 하나, 운영의 현실은 침해에 관한 ‘당사자’라면 그 침해를 ‘주장’할 수 있는 것으로 보고 있다.

정책은 “인터넷상의 게시물로 인한 명예훼손을 ‘주장’하는 자”가 일정한 조치를 요청할 수 있다고 규정하여, 위와 같은 ‘현실’을 반영한 것으로 보인다. 물론 침해를 ‘주장’하는 자는 침해의 ‘당사자’임을 밝혀야 할 것이고, 정책은 위와 같은 원칙도 밝히고 있다.

다만, 정책은 단체의 장이나 구성원 개인이 아닌 국가기관 및 지방자치단체는 임시조치 요청의 주체가 될 수 없다고 규정함으로써, 권리주장자의 범위를 제한하였다. 이러한 제한은 정보통신망법 제44조의2의 임시조치 제도가 무분별하게 행사되어 남용되는 것을 막는 중요한 정책적 선택으로, 주어진 재량의 범위 내에서 표현의 자유 보장과 명예의 보호 사이에서 균형을 잡고자 한 현명한 정책적 선택으로 평가된다.

또한 정책은 정무직 공무원 등의 공인에 대해서는 “명백히 허위사실이 아닌 한” 임시조치를 요청할 수 없도록 함으로써, 균형을 잡기 위한 중요한 정책적 선택을 하였고, 사회적 지지를 바탕으로 한 이러한 정책적 선택은 KISO의 입지를 키우는 역할을 할 것으로 기대된다. 다만, 앞으로 “명백한 허위사실”의 범위에 관한 보다 구체적인 기준을 설정한다면, 이러한 원칙이 권리주장자나 정보게시자 등에게 보다 더 쉽게 수용되도록 하는데 기여할 것이다.

다. 권리주장의 방법과 대상

권리주장자는 해당 게시물의 URL을 적시하고, 명예훼손의 사유를 소명해야 한다. 이렇게 구체적인 URL이 지정된 경우, 서비스제공자는 창작 게시물은 물론 이 내용을 스크랩한 게시물, 위 창작 게시물에 대한 딥링크 게시물에 대해서도 임시조치를 할 수 있도록 규정하였다.

정보통신망법 제44조의2는 “당해 정보”의 삭제 등 일정한 조치를 요청할 수 있다고 규정하고 있으므로, 해당 게시물의 URL을 적시해야 한다는 정책적 입장은 법률의 규정에도 부합한다. 또한 제3자의 명예훼손 게시물로 인하여 온라인서비스제공자가 책임을 지는 요건을 정리한 대법원 2009 4. 16.선고 2008다53813 전원합의체판결도 “구체적·개별적 게시물의 삭제 및 차단요구”에 따라 서비스제공자가 책임을 질 수 있다고 판시하고 있으므로, “해당 게시물의 URL을 적시”해야 한다는 정책의 입장은 전적으로 타당하다.

따라서 구체적인 URL을 적시하지 아니하고 포괄적인 요청을 하는 경우, 서비스제공자가 구체적인 게시물을 ‘검색’ 또는 ‘찾아’ 임시조치를 시행하는 것은 위 법률과 판례의 태도에 부합하지 않는다.

다만, 정책은 포괄적 요청이 있는 경우에도 “당사자에게 회복하기 어려운 중대한 침해가 예상되는 경우”3)에도 임시조치를 할 수 있도록 허용하되, “일시적이고 제한적으로 허용해야 하며” 구체적인URL의 적시가 없더라도 적어도 “문제가 된 화면캡쳐 등 구체적으로 알 수 있는 수준”의 지적은 있어야 하고, 그 임시조치의 대상도 ‘딥링크 게시물’은 제외하는 것으로 하였다.

위와 같은 예외 규정은 ‘회복하기 어려운’ ‘중대한 침해’의 범위를 알기 어렵다는 점에서 정보게시자와 정보통신서비스제공자를 위축시키는 효과가 있을 것이나, 위 대법원 전원합의체판결의 취지를 반영한 현실적인 정책 선택으로 이해된다.

라. 권리주장에 대한 처리방법과 처리 이후의 절차

권리주장에 대하여 서비스제공자는 ‘임시조치’를 취한다. ‘임시조치’ 란“해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치” 로 30일 이내에 한하여 할 수 있다(정보통신망법 제44조의2 제4항).

정보통신망법은‘임시조치’이후의 문제에 대해서 아무런 언급을 하지 않고 있으므로, ‘임시조치’ 이후의 절차는 서비스제공자에게 맡겨져 있으나, 위 정책에서 이 부분은 반영되어 있지 않고, KISO는 ‘임시조치’ 이후의 절차 부분을 추후 결정하기로 하였다.

빠른 정책수립을 기대해 본다. 다만, 000 의원 외 ?인이 발의한 정보통신망법 개정법률안은 ‘임시조치’- 재게시 요청 – 분쟁조정위 이관 – 결정 -사법절차 이관 이라는 절차적 해결방안을 도입하고 있고, 민주당에서도 유사한 절차적 해결을 도입한 개정법률안을 제안하고 있으므로, 위와 같은 절차적 해결방안이 입법화되면 임시조치 후의 절차는 많은 부분 해결될 것으로 보인다. 하지만, 위 개정법률안들에도 일정한 한계가 있으므로, KISO에서 선제적으로 절차적 해결방안을 수립하고 이를 집행해 간다면 정보통신망법의 개정방향에도 일정한 긍정적인 영향을 미칠 수도 있지 않을까 생각해 본다.

마. 권리주장이 아예 없는 ‘명예훼손성 게시물’의 처리방법

대법원이 위 전원합의체판결에서 제시한 가장 중요한 판시 부분은 피해자의 권리주장이 없는 경우에도 서비스 사업자에게 책임을 부과할 수 있는 요건을 정했다는 점에 있다. 대법원은 위 전원합의체판결에서 서비스 사업자가 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 “그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러난 경우” 해당 게시물을 차단해야 한다고 판시하였다.

정책은 위 대법원 판결을 고려하여 “명예훼손을 주장하는 자의 요청이 없지만 심각한 명예훼손이 우려되는 게시물이 인지되었을 경우” KISO에 상정하도록 규정하였다. 정책은 심각한 명예훼손이 우려되는 경우란 “사람을 비방할 목적으로 사실 또는 허위의 사실을 적시하는 명예훼손성 게시물이 개인이 감당할 수 없을 정도로 확산되어 회복할 수 없는 중대한 피해가 예상되거나 사이버테러 등을 통해 특정인에 대한 명백하고 현존하는 위험이 예상되는 상황을 회원사가 구체적으로 인식한 경우”를 의미하는 것으로 구체화하였다.

정책의 위 규정과 위 대법원 전원합의체판결의 원리는 조금은 다르다. 위 전원합의체판결은 서비스사업자가 ‘그 게시물의 존재’를 알 수 있는 “외관상 명백한 상황”을 지적하여 ‘사업자의 인식’을 인정할 수 있는 상황을 지적한 것인데, 정책은 “심각한 명예훼손”, “확산되어 회복할 수 없는 중대한 피해가 예상” 등으로 명예훼손의 ‘중대성’에 조금 더 중점을 둔 듯하기 때문이다. 정책이 왜 위 전원합의체판결과는 조금 다른 요건을 제시하였는지는 알 수 없어, 그 의미를 평가하기는 어려우나, 정책의 위 부분이 위 전원합의체판결의 취지를 반영한 것은 분명해 보이므로, 유사한 방향의 정책을 수립하는 것이 보다 바람직하지 않을까 생각한다. 물론 명예훼손의 ‘중대성’은 해당 게시물의 존재를 사업자가 인식하였을 것으로 볼 수 있는 “외관상 명백한 상황”의 중요한 징표이기는 하나, 중대한 명예훼손이라고 하여 “외관상 명백한 상황”과 연결되는 것은 아니다.

한편, 정책은 명예훼손을 주장하는 자의 요청이 없는 경우에도 사업자가 직접 명예훼손성 게시물을 처리해야 하는 경우에 관하여 상술하고는 있으나, 여전히 “개인이 감당할 수 없을 정도의 확산” , “회복할 수 없는 중대한 피해” 등의 추상적인 개념을 사용하고 있으므로, 보다 구체적인 기준을 제시하는 것이 바람직할 것이다.

5. 실체적 판단 기준

정책은 ‘명예훼손적 게시물’의 실체적인 판단기준을 제시하지는 않는다. ‘임시조치’ 제도가 온라인 명예훼손 게시물의 문제를 절차적으로 해결하고자 하는 데에서 출발하였으므로, 어떤 기준에 의해 ‘명예훼손’을 판단할 것인지에 관한 기준을 설정할 필요는 없다.

다만, 정보통신망법 제44조의2는 권리주장자에게 ‘소명’의 의무를 부과하고 있고4), 정책도 명예훼손 사유를 소명하도록 규정하고 있으므로, 서비스제공자가 권리주장자의 ‘소명’이 없는 경우에도 안이하게 임시조치를 취하는 경우, 정보게시자의 권리를 침해하여 손해배상책임을 지는 경우도 상정할 수 있다.

따라서, ‘소명’에 관한 구체적인 기준을 정할 필요는 있으나, ‘소명’의 다양성에 비추어 ‘소명’의 적극적인 범위를 정하는 것은 무척 어려운 일일 것으로 보이므로, ‘소명’이라고 볼 수 없는경우를 예시하는 방식을 도입하는 것도 생각해 볼 수 있을 것이다.

6. 전망

KISO가 ‘게시물’에 대한 임시조치의 기준과 절차를 정하고 회원사가 이를 따르는 방식의 자율규제제도는 정보통신망법 제44조의4에서 예정하고 있는 자율규제활동이므로, 법률과 판례의 태도에서 크게 벗어나지 않는 한, 그리고, 앞에서 살펴보았듯이 KISO의 정책 1,2호는 법률과 판례의 태도에서 크게 벗어나지 않은 균형잡힌 정책적 선택으로 보이므로, 사회적, 법률적 지지를 받을 것이라고 기대한다. 이에 따라 KISO가 정한 기준과 절차에 따라 일정한 조치를 취한 포털사업자도 그러한 조치로 인한 책임에서 면제될 가능성이 훨씬 높아질 것으로 기대하며, 포털사업자가 투명한 기준에 따라 ‘명예훼손성 게시물’에 대한 처리를 할 경우, 그 이용자의 활동와 표현의 자유도 보다 안정적으로 보장될 수 있을 것이다.


* 김기중 변호사는 2009년 9월 1일부터 한국인터넷자율정책기구의 정책위원으로 활동 중이며, 이 글은 정책위원 위촉 전에 집필됐다. [본문으로]

1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’) 제2조 제9호 [본문으로]

2) 연합뉴스 2009. 7. 16.자 “방통위, 트위터 실명제 적용 안한다.” 기사 [본문으로]

3) 정책 제1호는 포괄적 요청에 의한 임시조치가 가능한 경우를 “당사자에게 회복하기 어려운 중대한 침해가 예상되는 경우”외에 “명백한 불법성이 인정되는 경우”도 함께 규정하였으나, 제2호에서 “명백한 불법성이 인정되는 경우”를 제외하였다. 포괄적 요청에 의한 임시조치의 예외적 성격에 비추어 이러한 수정은 타당하나, 제1호의 일부 내용을 변경하였음을 명시할 필요는 있어 보인다. [본문으로]

4) 사법절차까지 자동으로 이행되는 프로세스에 의해 명예훼손성 게시물의 문제를 해결하고자 하는 위 정보통신망법 개정법률안도 권리주장자에게 ‘소명’을 요구하고 있다. [본문으로]

저자 : 김기중

법무법인 동서파트너스 변호사/(전)KISO 정책위원/(전)NHN 자문변호사/(전)방송위원회 법률자문위원/(전)한국무선인터넷산업연합회 무선인터넷 심의위원