KISO ‘허위사실’ 자율규제에 대한 건의

지난 2010년 말 소위 ‘허위사실유포죄’ 가 위헌 판정을 받은 후 정치권에서 이에 대한 대체입법 노력이 부산하자 이에 대한 대체조치로서 KISO가 ‘허위의 게시물’ 을 자발적으로 삭제하는 기능을 포함하는 자율규제 방안을 마련하고 있다.

KISO의 자율규제 방안에는 다음과 같은 두 가지 문제가 있다. 2010년 말 헌재 판결에 의해 이제 ‘허위사실’ 은 ‘불법정보’ 가 아니다. 이렇게 불법이 아닌 합법적인 정보를 여러 사업자들이 합의에 의해 게시를 거부하는 것은 공정거래법 상의 담합( “부당한 공동행위”)에 해당한다. 그리고 공정거래법적 문제가 실정법상 해결된다고 할지라도 자율규제에 대한 소비자들의 열망을 오독해서는 안될 것이다. 자율규제는 지금까지의 행정기관에 의한 심의를 대체해야지 행정심의에 부가되어서는 아니된다.

1. 업체들의 자발적 게시물 삭제가 과연 ‘자율규제’ 인가?

자율규제(self-regulation)는 동종의 사업자들끼리 특정한 공익을 실현하기 위해 자신들의 사업의 범위나 양태를 스스로 규제하는 것을 말한다. 그렇다면 인터넷 업계에서의 자율규제란 특정업체가 과장광고를 했다거나 소비자들의 개인정보를 잘못 처리했다거나 하는 행위에 대해서 업계 내 자율기구가 징계하는 것이 그 예가 될 것이다.

그런데 현재 KISO의 자율규제 방안은 업체들을 규제하는 것이 아니라 소비자들을 규제하는 것이다. 즉 특정 게시물들을 지움으로써 그 게시물을 올린 소비자를 규제하는 것이다. 바로 이 차이점이 간과되고 있기 때문에 아래에서 말할 공정거래법적 문제나 도의적 문제가 간과되고 있는 것으로 보인다.

2. 공정거래법

독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 크게 두 가지 행위를 금지하는 것을 그 목표로 하고 있다. “시장지배적 지위의 남용” 과 “부당한 공동행위” 를 금지하고 있다. 시장지배적 지위란 소비자들의 실질적인 선택권을 제한할 정도의 높은 시장점유율이 그 표지가 되며 보통 50%를 그 기준으로 하고 있다. 이들이 가격이나 상품을 소비자들에게 불리하게 조절할 경우 소비자들은 이를 받아들일 수밖에 없게 되고, 이는 소비자에서 시장지배적 사업자로 의 부(富)의 이전이 이루어지게 하며, 이를 우리는 독점이윤이라고 칭한다. 그런데 이와 같은 효과는 군소사업자들의 공동행위로도 실현될 수 있다. 여러 사업자들이 다 같이 가격을 올릴 경우 역시 소비자는 이를 받아들일 수밖에 없다. 이를 우리는 담합이라고 칭한다. 그리고 이 담합이 사업자단체를 통해 이루어질 경우 사업자단체는 사업자들과 별도로 공정거래법 상의 규제를 받게 된다.

제3조의2(시장지배적지위의 남용금지)

①시장지배적사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하“남용행위” 라 한다)를 하여서는 아니된다. <개정 1999.2.5>

1. 상품의 가격이나 용역의 대가(이하“가격”이라 한다)를 부당하게 결정·유지 또는 변경하는 행위
2. 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위
3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위
4. 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위
5. 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위

②남용행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정할 수 있다. <신설 1996.12.30, 1999.2.5>[제3조에서 이동 <1996.12.30>]

제19조(부당한 공동행위의 금지)

①사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하“부당한 공동행위” 라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. <개정 1992.12.8, 1994.12.22, 1996.12.30, 1999.2.5, 2004.12.31, 2007.8.3>

1. 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위
2. 상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위
3. 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위
4. 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위
5. 생산 또는 용역의 거래를 위한 설비의 신설 또는 증설이나 장비의 도입을 방해하거나 제한하는 행위
6. 상품 또는 용역의 생산·거래 시에 그 상품 또는 용역의 종류·규격을 제한하는 행위
7. 영업의 주요부문을 공동으로 수행·관리하거나 수행·관리하기 위한 회사등을 설립하는 행위
8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위
9. 제1호부터 제8호까지 외의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함한다)의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위

②제1항의 규정은 부당한 공동행위가 다음 각 호의 1에 해당하는 목적을 위하여 행하여지는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하고 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 이를 적용하지 아니한다. <신설 1996.12.30>

1. 산업합리화
2. 연구·기술개발
3. 불황의 극복
4. 산업구조의 조정
5. 거래조건의 합리화
6. 중소기업의 경쟁력향상

③제2항의 규정에 의한 인가의 기준·방법·절차 및 인가사항변경등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.<신설 1996.12.30, 1999.2.5>

④제1항에 규정된 부당한 공동행위를 할 것을 약정하는 계약등은 사업자간에 있어서는 이를 무효로 한다.

⑤둘 이상의 사업자가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 경우로서 해당 거래분야 또는 상품·용역의 특성, 해당 행위의 경제적 이유 및 파급효과, 사업자 간 접촉의 횟수·양태 등 제반사정에 비추어 그 행위를 그 사업자들이 공동으로 한 것으로 볼 수 있는 상당한 개연성이 있는 때에는 그 사업자들사이에 공동으로 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 것으로 추정한다. <개정 2007.8.3>

⑥부당한 공동행위에 관한 심사의 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다.<신설 2007.8.3>

제26조(사업자단체의 금지행위)¹⁾

①사업자단체는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.<개정 1996.12.30, 1999.2.5>

1. 제19조(부당한 공동행위의 금지)제1항 각 호의 행위에 의하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위
2. 일정한 거래분야에 있어서 현재 또는장래의 사업자수를 제한하는 행위
3. 구성사업자(사업자단체의 구성원인 사업자를 말한다.)의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위
4. 사업자에게 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각호의 1의 규정에 의한 불공정거래행위 또는 제29조(재판매가격유지행위의 제한)의 규정에 의한 재판매가격유지행위를 하게 하거나 이를 방조하는 행위
5. 삭제 <1999.2.5>

②제19조(부당한 공동행위의 금지)제2항 및 제3항은 제1항제1호의 경우에 이를 준용한다. 이 경우에“사업자”는“사업자단체”로본다.<개정 1996.12.30, 2007.8.3>

③공정거래위원회는 제1항의 규정에 위반하는 행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자단체가 준수하여야 할 지침을 제정·고시할 수있다.

④공정거래위원회는 제3항의 지침을 제정하고자 할 경우에는 관계행정기관의 장의 의견을 들어야 한다.

인터넷사업자들이 합의하여 ABC라는 정보를 게시하지 않기로 하는 것은 엄연히 ‘부당한 공동행위’ 에 해당할 소지가 있으며 개별사업자들은 제19조, 그리고 KISO는 사업자단체로서 제26조의 저촉을 각각 받을 소지가 있다. 물론 ABC가 실제로 ‘불법정보’라면 ABC에 대한 시장 자체가 존재하지 않으므로 이를 제공하지 않는 것을 담합이라고 할 수는 없을 것이다. 그렇다고 해서 현재 추진하는 자율규제가 불법정보만을 “대상으로 한다.”고해서 문제가 없어지지는 않는다. 자율규제의 대상 을 ‘불법정보’로 한정한다고 하더라도 ‘불법정보’의 정의에 대해 담합하는 것 역시 계속 공정거래법 위반의 리스크가 있기는 매한가지이다. 담합을 통해 결정된 불법정보의 정의가 법적으로 정확하지 않아서 합법적인 게시물도 불법정보에 포함될 경우 부당한 공동행위에 해당할 것이기 때문이다.

혹자는 인터넷사업자들이 가격담합 등을 한 것이 아니고 윤리적인 목적으로 자율규제를 하는 것에 공정거래법을 적용하는 것은 무리라는 반응을 보인다. 그러나 법원과 공정거래위는 부동산중개업자들의 사업자단체가 “건전질서 확립을 위한 윤리규정”²⁾을 만든 것에 대해서 이미 공정거래법 위반임을 판시한 바 있다. 윤리규정의 내용은 주로 광고규제였는데 결국 이 역시 직업윤리인 이상 사업자들이 자신의 업을 행사하는 범위와 양태를 제한하는 것이 되어 소비자의 선택을 제한하고 경쟁을 제한하는 행위로 판단한 것이다.

특히 인터넷사업자들이 게시물 관리에 대해서 담합하는 것은 위의 부동산중개업자들의 예처럼 자신들의 영업행위에 대해 담합하는 것보다 훨씬 더 직접적인 경쟁제한적 효과를 발생시킨다. 인터넷사업자들의 서비스는 ‘공간’의 제공이며 게시물관리정책은 이 공간을 제한한다. 즉 인터넷사업자들이 제공하는 용역을 직접적으로 제한하는 것이다. 부동산중개업자들이나 변호사들이 과열된 광고를 하지 않겠다거나 고객에게 불리한 정보는 자발적으로 먼저 공개하겠다는 것과는 경쟁제한성에 미치는 효과가 훨씬 더 직접적인 것이다. 그렇다면 이와 같이 용역의 내용을 직접적으로 제한하는 담합은 더욱 공정거래법의 규제대상이 될 것이다.

혹자는 인터넷사업자들이 네티즌들로부터 ‘공간’ 제공에 대해 대가를 받지 않으므로 공정거래법의 적용을 받지 않는다고 말할지 모른다. 그러나 이와 같은 주장은 마치 MBC와 SBS가 수신료를 받지 않으므로 공정거래법의 적용을 받지 않는다는 주장과 마찬가지이다. 또는 구글이 안드로이드를 무료로 배포하고 있으니 모바일 검색창 설정을 마음대로 해도된다는 주장과 마찬가지이다. 틀림없이 인터넷사업자들은 공간이라는 용역과 재화를 제공하고 그 대가로 현금 대신 웹트래픽을 받는 장사를 하고 있고 이렇게 획득한 웹트래픽을 광고주들에게 팔아 이익을 실현하고 있다.

물론 공정거래법 제19조 제2항에 따라 공정거래위의 ‘인가’를 받는 담합은 공정거래법의 적용을 받지 않는다. 그리고 실제로 공정거래위원회는 합법적인 허위게시물을 처리하지 않겠다는 인터넷사업자들의 담합을 승인해줄 가능성이 높다. 이번에 소위 ‘허위사실유포죄’는 주로 정부에 비판적인 ‘허위’들을 처벌하는 것에 동원되어 왔고 자율규제기구가 ‘허위사실유포죄’가 없어진 후의 ‘대체입법에 대한 대안’으로서 ‘허위게시물’을 삭제하는 정책을 시행한다면 기존의 ‘허위사실유포죄’ 적용 대상이었던 글, 즉 정부에 비판적인 ‘허위게시글’이 그 대상이 될 것이다. 그렇다면 대통령에 의해 인사임명과 재정지원이 이루어지는 행정기관인 공정거래위원회는 이를 마다할 이유가 없는 것이다.

3. 자율규제 논의가 왜 시작되었는지를 기억하자

위와 같이 또 다른 행정기관의 힘을 빌어 자율규제를 창설하는 것이 인터넷사업자들에게 도의적으로 올바른 방식인가? 2010년부터 현재까지 인터넷소비자들은 방송통신심의위원회의 심의기준, 즉 정보통신망법 제44조의7이 정치권력에 비판적인 인사나 게시물들을 제거하고 탄압하는 데에 동원된 것에 대해 큰 불만을 가져 왔고 이러한 남용가능성 높은 ‘행정심의’를 대체할 수 있는 대안으로서 자율규제 모델에 대해 관심을 가져 왔던 것이다. 그런데 이 자율규제가 ‘허위게시물’을 삭제하기 시작한다면 이것은 기존의 방송통신심의위원회의 심의기준인 정보통신망법 제44조의7을 넘어서는 것이 된다.

과연 ‘허위게시물’ 자율규제가 공정하게 집행될 수 있을까. 예를 들어, 천안함합동조사단의 주장이 허위라고 생각하는 사람들이 많이 있다. 그렇다면 천안함합동조사단의 주장을 담은 게시물도 지울 것인가. 이명박 대통령과 BBK의 관계가 없다는 검찰의 주장에 대해서도 허위라고 생각하는 사람들이 많다. 검찰의 주장도 인터넷에서 지울 것인가. 위와 같은 주장들이 어떤 공익을 해하는가에 대해서는 별도의 설명이 필요 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 현재 KISO가 상정하고 있는 자율규제기구가 위와 같은 정부의 공식입장들이 허위라는 이유로 지우지는 않을 것임은 명약관화하다. 그렇다면 결국 ‘허위게시물’ 자율규제는 정부에 불리한 ‘허위’ 게시물들만이 자취를 감추는 ‘앨리스의 이상한 나라’가 될 것이다.

또 합법적인 ‘허위게시물’을 삭제하느냐 마느냐에 관계없이 현시점에서의 자율규제 창설은 소비자의 의사에 반할 수 있다. 자율규제는 방송통신심의위원회의 ‘불법정보’ 규제에 대한 안티테제로서 제시되었던 것이다. 즉 자율규제는 사업자들이 게시글들을 차단해야 한다는 적극적인 테제가 아니라 국가기관에 의한 내용규제는 권력에 의해 남용될 수 있으니 국가규제를 철폐하여 사업자들이 자율적으로 게시글 관리를 할 수 있도록 허용해야 한다는 소극적인 테제였다. 현재 방송통신심의위원회에 의한 ‘불법정보’ 규제가 명백히 존재하며 앞으로도 이 규제가 철폐될 가능성이 전혀 없는 바로 현재의 상황에서 사업자들이 자율규제를 부가하여 수행한다는 것은 인터넷 이용자들 입장에서는 중복적인 규제를 당하는 것이다.

행정심의를 대체하는 법적 효과를 내지 않는자율규제는 무의미하다. 자율규제가 ‘중복규제’로서 기능하지 않는 유일한 길은 자율규제 수행자는 정보통신망법 제44조의7 및 방통위설치법 제21조 제4항 상의 ‘시정요구’ 이행의무로부터 면책시켜주는 방식이 되어야 한다. 이렇게 될 경우에만 자율규제를 시행하는 사업자의 서비스를 이용하는 소비자들은 방통심의위의 규제를 피할 수 있게 된다.

4. 진정한 자율규제의 모습

더욱 궁극적인 해결책은 자율규제의 주체를 전격적으로 바꾸는 것이다. 진정한 자율규제는 사업자들에 의해 집행되는 것이 아니라 소비자들에 의해 집행되어야 한다. 즉 KISO가 자율규제기관을 만드는 과정에 개입할 수는 있어도 그 기관이 창립된 이후에 그 기관의 이사회는 사업자들이 아니라 소비자들의 대표들로 구성되어야 하며 비영리단체의 성격을 띠어야 할 것이다. 이 경우 자율규제기관이 공정거래법상 ‘사업자단체’가 아니됨은 물론 자율규제기관은 ‘사업자’들 사이의 담합을 중개하는 역할을 하지 않게 된다.

그렇다면 누가 이와 같은 자율규제기구의 이사가 될 것인가? 이를 위해서는 네티즌들에 의한 온라인선거 등(온라인 입후보 포함)의 창의적인 방법을 고안하여야 한다. 소비자 주도의 자율규제기관은 행정심의를 대체할 필요도 없다. 왜냐하면 그야말로 네티즌들이 스스로를 자제하기로 서로 합의하고 그 합의의 내용을 정하는 것이기 때문이다. 물론, 소비자 자율규제를 따르는 사업자가 제공하는 사이버공간에 대해서는 방통심의위의 심의가 적용되지 않는 방식으로 소비자 자율규제에 법적 효력을 부여한다면 금상첨화일 것이다.

1) 제2조(정의) 4. “사업자단체”라 함은 그 형태 여하를 불문하고 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다. [본문으로]

2) 분당지역 13개 부동산중개업자친목회 및 (주)텐커뮤니티의 사업자단체금지행위 등에 대한 건, 공정거래위원회 2003.1.13. 의결 제2003-024호, 사건번호 2002하일 1812; 대법원 2008. 2.14. 선고 2005두1879 판결. [본문으로]