소비자 이용 후기의 허용과 한계

1. 서론

인터넷의 보급과 함께, 전자게시판이나 홈페이지, 블로그 등을 이용한 개인에 의한 자유로운 정보발신이 가능해졌다. 특히 소비자들의 이용 후기는 실시간으로 다른 소비자들에게 전달되어 그동안 지적되어 왔던 사업자와 소비자 간의 정보 불균형을 완화시키는데 큰 역할을 수행하고 있다. 그러나 소비자 이용 후기는 사회를 긍정적으로 발전시키기도 하지만, 허위사실을 포함하거나 비방할 목적으로 사업자에 대한 과도한 표현이나 욕설․비속어 사용 등 감정적으로 대응하여 사업자의 명예 등 권리를 침해하는 문제를 야기하기도 한다.

정당한 소비자의 권리행사를 보장한다는 차원에서 소비자의 의견 개진의 하나인 이용 후기 게시도 표현의 자유로서 보장되어야 함은 당연하다고 할 것이다. 그러나 아무리 표현의 자유가 헌법에 의해 명시되어 있다고 해도 개인의 명예나 권리도 존중되어야 하기 때문에 사업자의 권리, 특히 명예를 침해하는 소비자 이용 후기는 허용될 수 없다. 이는 헌법 제21조에도 명백히 규정되어 있다.¹

그렇다면 소비자 이용 후기로 인하여 사업자의 명예권 등 사적 권리가 침해되었을 때 구체적으로 어떤 경우 표현의 자유와 소비자의 권리 보장을 통해 얻어지는 공익을 우선할 것인지 아니면 개인의 명예 등의 보호로부터 얻어지는 사익을 우선할 것인지 관한 구체적인 기준이 제시되어야 할 필요가 있다. 이하에서는 표현의 자유와 명예훼손 또는 모욕의 관계를 다룬 판례와 학설을 통해 소비자 이용 후기의 허용과 한계의 기준을 살펴보고자 한다.

2. 소비자 이용 후기와 명예훼손죄의 성부

소비자 이용 후기가 사업자의 명예훼손에 해당되지 않아 허용될 수 있는지는 형법 제307조(명예훼손죄) 및 제310조(명예훼손죄의 위법성 조각), 정보통신망법 제70조(사이버명예훼손죄)² 등의 해석에 달려있다. 형법 제307조 및 제310조 그리고 정보통신망법 제70조에 관련된 판례와 통설을 종합하면, 소비자 이용 후기가 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것인 때에는 허용되지만, 반면에 허위사실이거나 진실한 사실이라도 공공의 이익에 관한 것이 아닌 때에는 허용되지 않는다. 이하에서 어떠한 소비자 이용 후기가 허용되고 허용될 수 없는지를 세부적으로 살펴본다.

첫째, 어떤 표현이 명예훼손인지의 여부는 그 표현에 대한 사회적 통념에 따른 객관적 평가에 따라야 한다. 따라서 가치중립적 표현을 사용했더라도 사회 통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단되면 명예훼손이 성립한다.³

둘째, 명예훼손죄의 구성요건을 살펴보면 공연한 사실을 적시해서 사람의 명예를 훼손한 자라고 되어 있다. 여기서 ‘공연히’의 의미는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있음을 의미하게 된다. 대법원은 비록 개별적으로 한 사람에 대해 사실을 유포했다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 하면 공연성의 요건을 충족하지만 이와는 달리 전파될 가능성이 없다고 하면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다고 판시하고 있다.⁴ 그리고 사실의 적시는 사람의 사회적 가치나 평가를 저하시키는 데 충분한 사실을 지적하는 것을 말하고 반드시 사실을 직접 표현한 것에 한정되는 것이 아니라 간접적이고 우회적인 표현까지 포함하는 것으로 보고 있으며⁵, 또한 악한 행위나 추행을 지적할 것을 요하지 않고 널리 사회적 가치를 해할 만한 사실이면 된다. 따라서 소비자가 구체적인 사실을 이야기 하면서 ‘사기꾼’ 등 욕설이나 비속어를 사용한 경우에는 명예훼손에 해당할 수 있다. 한편, 사실이 아닌 순수한 의견의 개진은 명예훼손이 되지 아니한다.⁶ 다만 그 의견 개진이 사실을 전제로 하고 있는 경우 그 전제된 사실은 명예훼손의 대상이 되므로 의견 표명으로도 명예훼손이 성립되는 경우도 있을 수 있다.⁷

셋째, 형법 제310조는 ‘위법성의 조각’이라는 표제 하에 어떤 표현이 명예훼손(형법 제307조)에 해당하더라도 예외적으로 허용되는 기준을 제시하고 있다.⁸⁹ 즉 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위라 하더라도 그 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 허용된다. 대법원은 표현이 진실하기만 하면 그 위법성이 조각되는 것이 아니라 내용과 목적의 공공성도 함께 갖추어야만 위법성이 조각되는 것으로 판시하고 있다. 진실한 사실의 적시에 의해서도 사람의 사회적 평가는 저해될 수 있기 때문에 적시되는 사실이 반드시 허위일 것을 요건으로 인정하지 않고 있는 것으로 판단된다.¹⁰ 이와 같이 위법성 조각사유는 개인의 명예보호로부터 얻어지는 사익과 표현의 자유로부터 얻어지는 공익을 비교형량하는 방법이다.

공공의 이익이란 반드시 국가 또는 사회 전체의 이익일 것을 요하지 아니하며 그 범위는 사실을 공표하는 상대방의 범위와의 관련에서 상대적으로 정하여지며, 특정한 사회집단에 관한 사실이라도 그 구성원들에게만 공표할 때에도 이에 해당한다.¹¹ 그리고 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공인인지 아니면 사인에 불과한지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 책임의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다고 하였다.¹² 뿐만 아니라, 통성과 판례는 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사적 목적이나 동기가 내포되어 있거나 그 표현에 있어서 다소 명예훼손적 표현이 들어 있다고 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다는 입장이다.¹³

그리고 정보통신망법 제70조의 사이버명예훼손죄에 형법 제310조(위법성의 조각)이 적용될 수 있는지가 문제될 수 있는데, 대법원은 온라인 후기의 내용이 공공의 이익에 관한 것이면 특별한 사정이 없는 한 비방 목적이 부인되어 정보통신망법상의 사이버명예훼손죄에 해당하지 않는다고 하였다.¹⁴¹⁵ 즉 비방 목적의 유무를 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부를 기준으로 판단하고 있다.

진실성이란 공표의 내용이 실제의 사실과 부합하는 것을 말한다. 통설과 판례는 표현의 자유는 그것이 생존함에 필요한 숨 쉴 공간이 있어야 하므로 진실에의 부합 여부는 표현의 전체적인 취지가 중시되어야 하는 점을 감안하여, 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족하고, 세부적인 사항에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 무방하다고 보았다.¹⁶ 그러나 어느 경우에 세부적인 사항에 있어 진실과 약간 차이가 나는지 또는 다소 과장된 표현이 있다고 해야 하는지에 관한 구체적인 설시가 없다. 세부적인 사항이라도 보통 수준의 독자의 시각에서 볼 때 원고의 명예를 객관적인 사실보다 더 많이 훼손한다면 더 이상 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이라 하기 어렵고 따라서 진실성을 갖추어야 할 것이다.

3. 소비자 이용 후기와 모욕죄의 성부

모욕죄란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적인 판단이나 경멸적 감정을 공연히 표현하는 것이다(형법 제311조). 명예훼손죄와는 달리 사실의 적시가 필요하지 않는다는 점에서 모욕적 표현을 처벌하는 것은 어려움이 있다. 모욕이란 상당히 주관적인 감정이며 개인마다 모욕적이라고 느끼는 표현도 편차가 심하기 때문이다. 또한 비판이나 비평, 패러디도 때에 따라서는 충분히 모욕적 표현으로 느낄 수 있다. 앞에서도 보았지만 온라인 게임 도중 채팅창에 상대방을 ‘뻐꺼(머리가 벗겨졌다는 속어), 대머리’라고 칭한 것에 대해 ’대머리‘라는 표현이 경멸적 감정을 표현해 상대방에게 모욕을 주기 위한 것일 수는 있다고 하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9033 판결). 또한 판례는 ’만신(무당)‘, ’첩년‘ 등의 욕설과 비속어인 ’듣보잡‘이라는 표현에 대해서도 모욕죄를 인정하였다.¹⁷

한편, 모욕죄에 대해서는 명예훼손죄에서와 같은 위법성 조각 사유는 없다. 그러나 판례는 모욕적인 표현이라 하더라도 그 표현을 하게 된 동기, 모욕적 표현의 정도와 비중에 비추어 사회상규에 위배되지 않는 정도의 표현이라면 모욕죄가 성립하지 않는 것으로 보고 있다.¹⁸

4. 정리하며

소비자의 권리를 보장하거나 소비자보호운동을 전개하기 위해서는 필연적으로 표현의 자유를 보장하여야 함은 당연하다고 하다고 할 것인데, 소비자 이용 후기 중 보호할 가치가 없는 것들을 명확히 하여 그 남용가능성을 최소화할 필요도 있지만, 정당한 소비자 이용 후기에 대한 사업자의 부당한 개입을 차단할 필요도 있다. 사업자들은 소비자 이용 후기가 자신들에게 불리한 것에 대해서는 그것이 진실이라고 하더라도 적극적으로 민사상 손해배상 청구나 형사상 명예훼손을 이유로 고소하거나 소비자나 정보통신서비스 제공자에게 삭제요청 등으로 대응하면서, 자신들에게 유리한 것에 대해서는 허위사실이라고 하더라도 이를 확산시키는 노력을 함으로써 인터넷에 유통되는 정보의 진실성을 신뢰할 수 없게 하고 있다.

특히 표현의 자유는 다른 기본권과 달리 위축효과에 취약하다고 평가되는데, 이는 표현의 자유에 속하는 표현을 한 사람 중 일부에게 제기된 소송이나 형사처벌이 수많은 사람들의 발언과 참여를 위축시키기 때문이다.¹⁹ 우리는 이미 2000년대 초반에 왕성한 활동을 보이다가 현재는 거의 소멸한 안티사이트들의 활동에서 이를 경험한 바가 있다.

최근 대법원은 소비자 이용 후기로 인하여 명예훼손이 이루어졌는지를 평가함에 있어서 비방할 목적 내지 공공의 이익을 위한 것인지 여부에 관하여 보다 신중한 해석을 하여야 한다는 취지의 판결을 한 바 있다. 즉 대법원은 “실제로 물품을 사용하거나 용역을 이용한 소비자가 인터넷에 자신이 겪은 객관적 사실을 바탕으로 사업자에게 불리한 내용의 글을 게시하는 행위에 비방의 목적이 있는지는 제반 사정을 두루 심사하여 더욱 신중하게 판단하여야 한다”고 판시하였다.²⁰ 이는 소비자가 자신의 권리를 행사하는 과정에서 진실한 사실을 적시한 것에 대해서는 그로 인하여 사업자의 평가가 실추되는 효과를 가져온다고 하더라도 가급적 제한적 수준에서 비방의 목적이 있음을 인정하여야 한다는 기준을 제시한 것이라고 할 수 있다.²¹

소비자의 이용 후기는 표현의 자유와 경제민주화를 위한 소비자 권리의 보장이라는 측면과 사업자의 명예권 등 권리 보호라는 측면이 첨예하게 대립하는 모습을 보이고 있다. 따라서 소비자의 이용 후기를 원천적으로 막을 수는 없으며, 다만 그 남용을 제한하여 사업자에게 부당한 피해가 발생하지 않도록 타협점을 구하는 노력이 필요하다. 또한 인터넷의 특성상 한 번 발생한 명예훼손의 피해를 복구하기란 쉽지 않다. 이러한 점을 고려할 때 형사적 처벌이나 민사적 손해배상보다는 정보통신망법 제44조의2에 의한 삭제와 제44조의3에 의한 임시조치의 활성화를 기대해본다. 따라서 정당한 소비자의 이용 후기 보호와 부당한 소비자 이용 후기의 남용으로부터 사업자의 보호의 균형을 유지하기 위한 한국인터넷자율정책기구의 역할이 크다고 하겠다.

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1. 헌법 제21조는 제1항에서 “모든 국민은 언론․출판의 자유 —를 가진다.”고 규정하고 있으면서, 한편으로 제4항에서 “언론․출판은 타인의 명예나 권리 — 침해해서는 아니된다.”라고 규정하고 있다. [본문으로]
2. 인터넷의 특성상 누구나 쉽게 명예를 훼손하는 표현을 남길 수 있고, 그러한 표현은 빠르고 광범위하게 확산되어 그 피해가 오프라인상의 명예훼손보다 심각한 경우가 많다고 보아, 정보통신망법은 사이버명예훼손죄를 신설해 가중처벌하고 있다. [본문으로]
3. 온라인 게임 도중 채팅창에 상대방을 ‘뻐꺼(머리가 벗겨졌다는 속어), 대머리’라고 칭한 것에 대해 ’대머리‘라는 표현이 경멸적 감정을 표현해 상대방에게 모욕을 주기 위한 것일 수는 있겠지만 객관적으로 그 표현 자체가 상대방의 사회적 가치나 평가를 저하시키는 것이라고 볼 수 없다고 하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9033 판결). [본문으로]
4. 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방에게 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 명예훼손적인 일대일 대화를 한 경우에도 대화 상대방이 그 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있으므로 명예훼손죄의 공연성이 인정된다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결). [본문으로]
5. 인터넷 포털사이트의 피해자에 대한 기사란에 피해자가 재벌과의 사이에 아이를 낳아준 대가로 수십억원을 받은 사실이 없음에도 불구하고, 그러한 사실이 있는 것처럼 댓글이 붙어 있던 상황에서, 추가로 “지고지순의 뜻이 뭔지나 아니? 모 재벌님하고의 관계는 끝났나“ 라는 내용의 댓글을 게시한 것은 간접적이고 우회적인 표현을 통해 허위사실의 존재를 구체적으로 암시하는 방법으로 사실을 적시한 경우에 해당한다고 하였다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2422 판결). [본문으로]
6. 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6203 판결. [본문으로]
7. 대법원 2001. 1. 19. 선고 20다10208 판결. [본문으로]
8. 민법상 불법행위로서의 명예훼손에 대해서는 형법에서와 같은 위법성 조각사유를 규정하고 있지 않지만, 대법원은 형사사건에서나 민사사건에서나 위법성 조각사유는 동일하다고 하였다(대법원 1988. 10. 11. 선고 85다카29 판결). [본문으로]
9. 정보통신망법 제70조에서 규정하는 사이버명예훼손죄의 경우 형법 제310조가 직접 적용된다고는 할 수 없지라도, 형법 제310조가 정하고 있는 것과 같은 위법성 조각사유가 존재한다고 볼 수 있는 경우라면 ‘비방할 목적’이 부정됨으로써 그 결과에 있어서 별다른 차이가 없게 된다(모성준, “소비자의 권리행사로서의 표현과 정보통신망법상 명예훼손죄의 성립여부”, 법학논총 27(2), 국민대학교 법학연구소, 2014. 10, 228~229면. [본문으로]
10. 대법원 1967. 7. 25. 선고 67다1000판결. [본문으로]
11. 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도2035 판결. [본문으로]
12. 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결. [본문으로]
13. 최정일, “사이버명예훼손죄의 구성요건 분석 및 형사법적 규제방안에 대한 소고”, [본문으로]
14. 산모가 온라인 임신 육아 카페에 자신이 산후조리원 이용 경험담과 주관적 평가를 담은 이용 후기를 게시하자 조리원측이 산모를 사이버명예훼손으로 고소한 사건에서, 대법원은 이러한 후기에 다소 과장된 표현이 사용되었다 하더라도 글의 게시한 주된 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 산후조리원 이용대금 환불과 같은 사익적 목적이 내포되어 있더라도 후기를 쓴 산모에게 비방의 목적이 없다고 판시하였다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10392 판결). [본문으로]
15. 네이버 이용자가 지식 검색 게시판에 성형수술 결과가 만족스럽지 못하다는 댓글을 게시해 성형외과로부터 고소를 당한 사안에서, 대법원은 당해 내용은 성형수술을 고려하고 있는 다수 인터넷 사용자의 의사결정에 도움이 되는 정보이므로 공공의 이익에 관한 것이어서 비방의 목적이 없다고 판단한 바 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결). [본문으로]
16. 박준서 편, 주석채권각칙(7), 한국사법행정학회, 2000, 74면. [본문으로]
17. 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도1433 판결 등. [본문으로]
18. 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결. [본문으로]
19. 모성준, 앞의 논문, 221면. [본문으로]
20. 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10392 판결. [본문으로]
21. 모성준, 앞의 논문, 236면. [본문으로]