국내 아동음란물 관련 법제 분석

1. 들어가는 글

최근 언론 보도에 의하면 경찰청이 2012년 5월부터 10월까지 인터넷 음란물에 대한 집중 단속을 실시한 결과 6417명(5820건)을 검거하였는데, 그 중 아동음란물이 1758명(1411건)으로 27.8%를 차지하는 것으로 나타나며, 유형으로는 단순배포·전시가 952명, 영리목적 판매·대여 등 482명, 단순소지 275명, 제작 28명 등의 순이라고 한다.¹⁾ 이 뉴스를 통하여 우리는 아동음란물이 전체 인터넷 음란물에서 차지하는 비중이 상당히 높음을 알 수 있다.

아동음란물이란 아동이 음란 표현물의 대상이 된 것을 말한다. 일반적으로 음란물에 대한 규제는 각국의 사정에 따라 상이하다고 할 것이지만 아동음란물의 규제는 대부분의 국가에 공통된 정책에 해당된다. 그 이유는 아동을 성적 표현에 등장시킴으로서 성적 착취의 대상이 되고, 또한 아동의 건전한 성장에 장애가 될 수 있기 때문이다.

우리나라는 음란물에 대한 제작이나 유통 등을 금지하는 법제를 취하여 왔고, 아동음란물에 대하여는 2000년 「청소년의 성보호에 관한 법률」제정시에 그 규제법제를 최초 도입한 이래, 그 이후 아동음란물의 단순소지죄의 처벌, 온라인서비스제공자의 처벌 등으로 법제를 강화하는 방향으로 발전해 오고 있다. 특히 온라인서비스제공자의 책임 부분은 2012. 9. 16.부터 최초로 시행하도록 되어 있어 동 책임부분에 대한 검토가 필요한 시점이다.

이 글에서는 아동음란물에 대한 우리나라 법제의 방향에 대한 개관을 통하여, 아동음란물의 금지 등의 중요한 의의에도 불구하고 죄형법정주의 등 형사법상 원리, 표현물의 배포자가 아닌 온라인서비스제공자에 대한 책임부과 등 인터넷법 원리 등에 대한 고찰을 통하여 바람직한 아동음란물 법제의 발전방향을 살펴보고자 한다.

2. 아동음란물 규제의 연혁

가. 우리나라 아동음란물 규제의 연혁

아동음란물 규제는 2000년 「청소년의 성보호에 관한 법률」의 제정에서 시작된다. 기술한 바와 같이 아동음란물의 개념을 정의하고, 그에 따라 아동음란물을 제작·수입 또는 수출한 자, 영리 목적으로 판매·대여·배포하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자, 청소년을 제작자에게 알선한 자 등을 처벌하는 형벌규제로 도입되었다. 원래「청소년의 성보호에 관한 법률」은 1999년경 사회적으로 문제되었던 청소년 원조교제에 대한 법적 대응으로 나타난 것이었다. 그 입법과정에 청소년이 등장하는 음란물의 규제도 동시에 취하게 된 것이다.

동법상 규제행위의 유형을 보면, 일반 음란물 규제법리와 마찬가지로 ‘시장’에 유통되는 ‘공급망’을 통제함으로써 그 효과를 충분히 취하는 방식을 택하고 있음을 알 수 있다. 이는 일반적인 입법례에 해당한다. 형법에서 음란물을 반포, 판매, 임대, 전시, 상영행위를 벌하고(제243조), 그 행위에 공할 목적으로 제조, 소지, 수입 또는 수출행위를 벌하며(제244조), 공연 음란행위를 벌하고 있는 것이(제245조) 바로 그와 같은 예에 속한다. 아동음란물 규제도 일반 음란물 규제와 마찬가지로 공급의 통제를 통하여 입법목적을 달성하려고 하였다.

그 이후 동법은 수회의 개정을 거쳐 오늘에 이르게 되었는데, 가장 중요한 변화는 2007년 도입이다. 그 이전까지는 판매·대여·배포의 목적으로 소지한 경우만 처벌하였는데, 이와 같은 판매 등의 목적이 없이 소지하는 경우에도 처벌을 확대한 것이다. 이는 공급의 통제에서 수요의 통제로 아동음란물 규제법제를 확장하였다는 것을 의미한다. 수요와 공급 양자를 모두 틀어막음으로서 아동음란물이 더 이상 발붙이지 못하도록 하겠다는 입법자의 의도를 엿볼 수 있다.

다음 중요한 변화는 인터넷상의 아동음란물의 유통과 관련하여, 온라인서비스제공자(OSP)의 형사책임을 도입한 점이다. 2011년 개정에서 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동음란물을 발견하기 위한 조치를 취하지 아니하거나 발견한 아동음란물의 삭제 등의 조치를 취하지 아니한 때에는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 직접적으로 아동음란물을 유포하지 아니한 자에 대한 책임을 규정한 것으로서 형사책임주의, 죄형법정주의, 인터넷 책임에 관한 법리에 비추어 상당한 문제가 제기되고 있다.

나. 아동음란물에 대한 해외 규제법제

미국은 다양한 방식으로 아동을 보호하고 있다. 아동 외설 및 포르노그래피의 거래를 방지하고, 성적 행위를 하는 청소년의 시각적 묘사에 관한 중개와 교사를 금지하고, 아동대상범죄를 조장하는 아동음란 및 포르노그래피의 사용을 방지하기 위하여 2003년 ‘아동음란물 및 포르노그래피 방지법'(Child Obscenity and Pornography Prevention Act of 2003)을 제정하여 시행하고 있다. 이 법을 위반한 경우에는 형벌을 과하도록 규정하고 있다. ‘아동온라인보호법'(Child Online Protection Act)은 ‘통신품위법’의 일부조항이 위헌판결을 받게 되자 제정된 것으로서 미성년자들이 인터넷 상에서 포르노그래피에 접근하지 못하도록 일정한 규제를 가하고 있다. ‘아동인터넷보호법'(Children’s Internet Protection Act)은 인터넷 보조금을 지원받는 공립학교나 공공도서관에게 인터넷의 안정성 정책과 기술보호조치를 의무적으로 이용하도록 부과하고 있다. 아동음란물에 대한 엄정한 규정을 가지고 있지만, 특징적인 것은 해당 행위를 한 자에 대하여 책임을 지우는 체계로 되어 있을뿐 우리나라와 같은 온라인서비스제공자의 책임을 강화하는 방식은 도입하고 있지 않다는 점이다.

일본은 ‘아동매춘, 아동포르노에 관계된 행위 등의 처벌 및 아동의 보호 등에 관한 법률'(兒童買春、兒童ポルノに係る行爲等の處罰及び兒童の保護等に關する法律)에서 아동음란물의 반포, 판매 등을 위반한 경우에 형벌을 부과하는 내용을 규정하고 있다. 우리나라와 가장 유사한 입법례이다.

3. 온라인상 아동음란물 규제법제의 현황과 문제점

가. 아동음란물 개념

아동음란물이라 함은 아동을 필름이나 비디오물, 게임물 등에 등장시켜서 음란행위를 표현한 것을 말하고, 매체형식은 그림이나 글, 영상물, 게임물 등은 물론이고 통신매체를 통한 일체의 표현물도 포함된다.

우리나라 법제는 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」에서 아동·청소년이용음란물로 규정하고 있다(제2조제5호). 즉 “아동·청소년이용음란물이라 함은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교행위 등 4가지(성교 행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위)에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다”고 정의하고 있다.

이처럼 아동음란물은 우리법제에서 ‘아동·청소년이용음란물’(이하에서는 아동음란물이라고만 함)로 정의되어 있는데, 2000년 최초 도입시에는 ‘청소년이용음란물’로 정의되었다가 이후 2009년 개정시에 아동·청소년이용음란물로 변경되었다. 그 이유는 법률명이 「청소년의 성보호에 관한 법률」에서「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」로 변경됨에 따른 것이고, 본질적으로는 청소년의 범위가 19세 미만 일체를 일컫는 것인데 일반적으로 저연령대의 경우에는 청소년으로 부르는 것보다 아동으로 지칭하는 것이 보다 적확하다는 이유라고 할 것이다.

아동음란물에 있어서 몇 가지 변화에 대한 검토가 필요하다.

첫째, 아동음란물에 실제인물인 아동이 등장하지 아니한 음란물로 적용범위를 확대한 점이다. 2011년 개정에서 아동음란물의 대상에 실제의 아동뿐만 아니라 아동으로 인식될 수 있는 사람도 포함하는 방식으로 확대하여 아동음란물의 적용범위를 대폭 확대하였다. 이는 실제 아동은 아니지만 아동으로 묘사되는 표현물도 아동에 대한 왜곡된 성인식을 전파할 위험이 있기 때문인 것으로 보이지만, 실제 아동이 등장하지 아니한 표현물의 경우에도 아동음란물로 단속할 필요가 있는지 의문이 아닐 수 없다. 이러한 음란물은 일반 음란물이나 청소년유해매체물로 규제하여도 충분한 것이 아닌가 하는 생각이다. 즉 규제의 목적은 충분히 이해되지만 수단과 방법상 적절한 지는 의문이므로 헌법상 비례의 원칙을 위배하여 표현의 자유를 과잉 제한하는 것이 아닌가 하는 생각이다.

둘째, 현행법상 아동음란물은 아동 등이 성교행위 등 4가지 행위를 하거나 그 밖의 성적인 행위를 하는 내용을 표현하는 것을 포함하는 것으로 규정하고 있는데, 이와 같은 표현 중에는 그 정도에 있어서 음란물에 해당되지 아니한 청소년유해물 정도의 표현도 포함되고 있다는 점에서, 그 범위를 지나치게 확장하여 과잉규제하고 있다고 할 것이다. 최초 2000년 법에서는 ‘음란물’로 한정하였던 연혁을 보더라도, 이 법이 규제하고자 하는 아동음란물의 취지에 벗어난다고 할 것이다. 음란물에 해당되지 아니하는 정도의 표현에 대하여는 청소년보호법 등에 의한 청소년유해물로 규제를 하더라도 충분하다고 할 것이다.

나. 단순소지죄

현행법 제8조 제4항은 아동음란물을 소지한 행위 즉 단순소지 행위에 대하여도 처벌을 한다. 이 범죄는 2007. 8. 3.일자 개정시에 “청소년을 음란한 장면의 출연자로 하여 청소년에 대한 착취를 방지하고, 청소년의 건전하고 안전한 성장을 보호하고자 하는” 목적으로 신설되었다.²⁾ 형법상 단순 소지를 처벌하는 경우는 아편 등의 소지(제205조), 전시폭발물소지(제121조)만이 규정되어 있을 뿐 대부분의 소지죄가 ‘목적’이라는 주관적 구성요건요소를 범죄구성요건으로 하고 있는데, 이처럼 단순소지죄를 처벌하는 경우는 대부분 소지의 특별한 목적과 같은 주관적 구성요건이 없이도 그 유해성이 사회적 또는 국가적으로 매우 심각한 경우로 한정하고 있음을 알 수 있다. 이런 점에서 다음과 같은 문제점을 제시할 수 있다.

첫째, 아동음란물은 아편이나 전시에서 폭발물과 유사한 정도의 유해물이라는 과학적이고 객관적인 근거를 찾기 어렵다는 점에서 헌법상 비례의 원칙에 부합되지 않는다. 아동음란물을 판매, 대여, 배포할 목적으로 소지하는 행위를 이미 벌하고 있는 사정에서 단순소지죄까지 범죄구성요건으로 규정할 필요가 있지 않다. 음란물 규제에 있어서 음란물의 제조나 유통 등 공급측면에서의 통제가 수요자의 통제 보다 훨씬 효과적이라는 점은 분명한 사실이다. 자칫 별다른 과학적인 근거도 없이 단순 소지까지 처벌하는 것은 아동음란물의 유통을 단속한다는 명분하에 전 인터넷 이용자를 무차별적으로 단속하는 결과를 가져와 인터넷의 자유로운 이용에 도움이 되지 않는다. 소지의 경위는 그 사람 수만큼이나 다양하다는 점에서 대부분의 인터넷 이용자를 잠재적인 범죄자로 단죄하는 것과 다를 바 없다.

둘째, 여기서 소지가 무슨 의미를 가지는지 명확하지 않다.³⁾ 컴퓨터에 저장된 행위를 소지로 보는 것은 별론으로 하고, 단순히 인터넷에서 보는 행위는 소지가 아닌지, 또한 저장의 경우에도 일시적으로 임시기억장치에 저장되는 경우와 하드에 저장될 경우 소지의 관념에서 어떤 차이를 가지는지 의문이다. 또한 단순소지의 경우에 인터넷 이용 과정에서 해당 소지에 대한 고의조차 인정할 수 없는 경우는 없는 것인지 형사법적인 의문이 제기된다.

셋째, 제8조 제2항에 의하면 영리 목적으로 대여행위는 7년 이하의 징역에 벌하도록 하면서도, 그와 같은 영리 목적이 없는 대여행위에 대하여는 아무런 처벌규정이 없는 것과 비교하여 볼 때, 보다 유해성이 강한 공급 측면은 배제한 채 수요 측면만 강조하는 것은 처벌의 형평에도 반한다고 할 것이다.

다. 온라인서비스제공자의 책임

온라인서비스제공자의 책임은 형사법적인 측면과 인터넷법적인 측면 2가지 점으로 문제를 요약할 수 있다.

형사법적으로는 다음과 같은 법리상 문제가 있다.⁴⁾ 첫째, 온라인서비스제공자는 아동음란물을 발견하기 위한 조치를 취하지 못한 행위 또는 발견된 아동음란물을 삭제 등의 기술적인 조치를 취하지 아니한 행위에 대하여 형사책임을 지도록 하고 있는데, 형사법상 직접 범죄행위를 행하거나 또는 방조한 자에 대하여만 형사책임을 부과하는 책임원리에 정면으로 반한다고 할 것이다. 물론 이 규정이 온라인서비스제공자의 아동음란물의 발견이나 삭제 등의 조치와 관련하여 형사책임을 묻는 것이지 아동음란물 유통 등의 직접적인 책임을 묻는 것은 아니라고 하겠지만, 어찌됐든 범죄의 핵심은 아동음란물의 유통 등에 있어서 온라인서비스제공자가 예방이나 삭제 등 사전적, 사후적 통제를 다하지 못한 책임을 묻는다는 것이다. 둘째, 범죄구성요건의 내용이 되는 아동음란물을 발견하기 위한 조치를 대통령령으로 정하도록 하고 있어 죄형법정주의 내지 형사위임입법의 한계를 일탈하였으며, 발견한 아동음란물을 삭제, 전송 또는 중단하는 기술적인 조치가 무엇을 뜻하는지 명확하지 아니하여 죄형법정주의에 위배된다고 할 것이며, 또한 면책사유로서 규정된 상당한 주의를 게을리하지 아니하거나 전송 방지나 중단이 기술적으로 현저히 곤란한 경우가 무엇인지 명확하지 아니하다.

인터넷법리상 다음의 문제가 있다. 온라인서비스제공자는 아동음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치를 취하도록 규정하고 있고, 동 시행령 제1조의3에 의하면 ‘대통령령으로 정하는 조치’란 이용자가 상시적인 신고를 할 수 있도록 조치하거나(제1호), 온라인자료의 특징이나 명칭을 분석하여 기술적으로 아동음란물을 인식하여 찾아내는 조치(제2호)라고 규정하고 있다. 이는 한 마디로 온라인서비스제공자가 상시적인 모니터링를 해야 하는 법적인 의무가 있음을 의미한다. 그러나 우리나라 현행법제상 온라인서비스제공자에게 상시적인 모니터링의무를 부과하는 사례는 없다. 명예훼손이나 저작권침해의 경우에도 온라인서비스제공자가 모니터링에 의해서가 아니라 그 정보의 삭제를 요구하는 피해자의 요청이 있는 경우 소정의 절차를 거쳐 그 정보를 삭제하는 법리 즉 ‘Notice and Take-down’제도를 취하고 있을 뿐이다(정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 제44조의2, 저작권법 제103조). 또한 저작권법에서는 “… 온라인서비스제공자는 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 침해행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다.”고 규정하여(제102조 제103항), 온라인서비스제공자의 불법저작물에 대한 모니터링의무가 없음을 명시적으로 천명하고 있다. 물론 아동음란물과 불법저작물이나 명예훼손 등의 불법정보의 유해성이나 폐해를 단순 비교하기는 곤란하지만, 온라인서비스제공자의 인터넷상의 모니터링의무를 부과하고 그에 따라 형사책임을 부과하는 것은 인터넷의 특성이나 본질에 반하는 잘못된 입법이라고 할 것이다.

4. 마치는 글

아동음란물의 범람을 통제하여 아동청소년을 보호할 필요성과 긴박·절실함에는 그 누구도 이의를 제기할 수 없지만, 문제는 인터넷상 아동음란물 규제정책을 어떻게 구성할 것인가 하는 점이다.

인터넷은 신문, 책, 그림, 영화 등 단순한 매체가 아니라 하나의 생활양식이고 발전진행형의 문화체계에 해당되며 종합매체의 성격을 가지는바, 그런 점에서 인터넷규제의 문제는 단순한 한 종류의 매체의 규제에 그치는 것이 아니라 오늘날 정보사회의 문화체계 전체에 대한 규제체계로 자리매김한다는 점에서 거듭 신중하여야 한다.

아동음란물의 개념은 점점 확대되어 오고 있으며, 그 책임의 부과 범위도 전반적으로 확대되며, 새로운 책임주체가 등장하기도 한다. 우려하는 것은 인터넷상 아동음란물 규체체계를 구축함에 있어서 오로지 목적만이 정당하다고 하여 수단과 방법, 이익균형 등의 비례성 심사를 등한히 하고 있는 것은 아닌지 하는 점이다. 아동음란물에 관한 현행법 체계는 연혁적으로 보거나 법리적으로 보더라도, 과잉규제의 소지가 있다고 할 것이므로 전반적인 재검토가 요망된다.

¹⁾ 연합뉴스 2012. 11. 8.자 보도(검색일자 2012. 11. 12. http://news.nate.com/view/20121108n12380) [본문으로]

²⁾ 국회 정무위원회(2007.6), 청소년의 성보호에 관한 법률 전부개정법률안 심사보고서, 4면 [본문으로]

³⁾ 실제 국회 입법논의 중에도 단순소지 행위에 대한 처벌은 형벌의 보충성에 위배되고 단순 ‘소지’의 불명확성으로 인한 죄형법정주의의 위배가능성이 있다는 이유로 폐기 수정안이 제안되었다. 국회 정무위원회, 위 심사보고서, 27면. [본문으로]

⁴⁾ 자세한 내용은 황창근(2011), ‘개정 청소년보호법 및 아동·청소년성보호법의 쟁점 및 개선방안’, KISO저널, Vol. 5, 23-24면 참조 [본문으로]