한미 FTA에 따른 인터넷 이용환경의 변화: 일시적 복제 및 법정손해배상제도와 관련하여

작성일 : 2012년 7월 9일 작성자 : 오승종 in KISO저널 제7호, 법제 동향

1. 한·미 FTA에 따른 저작권법 개정 경위

한국과 미국 사이에 2006년 2월 시작된 한·미 FTA 협상이 2010년 12월 3일 최종 타결 되었다. 그리하여 지난 2011년 10월 12일에 한·미 FTA 비준 동의안이 미국 의회를 통과하였으며, 2011년 11월 22일에는 우리 국회를 통과하였다. 한·미 FTA 협정은 저작권 분야에 있어서 양 당사국이 부담하여야 할 의무에 관하여 광범위한 내용을 포함하고 있다. 그러한 의무 사항 중에는 우리의 기존 저작권법과 합치하여 추가적인 입법이 필요 없는 부분, 기존 저작권법의 해석에 따라서는 협약상의 의무를 이행한 것으로 볼 수 있는 부분, 추가적인 입법이 필요한 부분, 추가적인 입법이 우리 정부의 재량에 맡겨진 부분 등 다양한 성질의 것들이 포함되어 있다.

이에 따라 우리 정부와 국회는 한·미 FTA 협정의 의무 이행을 위한 저작권법 개정 작업에 착수하였다. 그 동안 여러 차례의 저작권법 일부 개정법률안 발의를 거쳐, 2011년 6월 30일 먼저 한·EU FTA 이행을 위한 개정 저작권법(법률 제10807호, 시행일 2011년 7월 1일)을 공포하였다. 한·EU FTA 이행을 위한 개정 저작권법(현행 저작권법)은 한·미 FTA 협정 이행을 위하여 필요한 저작권법 개정 사항(한·EU FTA와 한·미 FTA의 공통사항)을 상당 부분 포함하고 있다. 그 후 2011년 11월 2일 한·EU FTA에 반영되지 못한 한·미 FTA 의무사항을 주된 내용으로 하는 저작권법 개정안이 국회에 발의 되었고, 2011년 11월 22일 그 개정안이 국회를 통과하여 같은 해 12월 2일 법률 제11110호로 공포되기에 이르렀다. 이 법은 한·미 FTA 협정이 발효하는 2012년 3월 15일 시행되었다.

이번 한·미 FTA 협정에 따른 저작권법 개정안은 한·EU FTA 이행을 위한 개정 저작권법(현행 저작권법)을 통하여 저작권 보호기간의 연장 등 양 협정 사이의 공통사항은 이미 반영이 되었으므로, 그 부분을 제외한 일시적 저장의 복제 해당 명문화, 저작인접권 보호기간의 연장 등 나머지 필요한 사항을 규정하는데 중점을 두었다. 아울러 공정이용 제도의 도입 등 저작권자와 이용자 사이의 이익 균형 조정을 위하여 필요한 관련 규정과 그 밖에 그 동안 현행 저작권 제도를 운영하면서 나타난 일부 미비점을 개선·보완하는 것을 내용으로 하고 있다.

2. 주요 개정 내용

그 주요 개정 내용 및 구체적인 조문별 개정 내용은 다음과 같다.

ㅇ저작물의 통상적인 이용방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에 저작재산권을 제한할 수 있도록 하는 포괄적·일반적 규정으로서 공정이용(fair use) 제도를 도입하고, 그 판단의 기준을 설정하였다.

ㅇ출판권과 프로그램배타적발행권의 경우에만 인정되었던 배타적 권리(배타적발행권)를 모든 저작물 등의 발행 및 복제·전송에 설정할 수 있도록 하고, 배타적발행권 설정에서 출판권 설정을 제외하여 배타적발행권과 출판권의 관계를 명확히 하였다.

ㅇ저작인접권(방송 제외)의 보호기간을 50년에서 70년으로 연장하였다.

ㅇ한·미 FTA 협정에서 요구하고 있는 온라인서비스제공자(OSP)의 면책 요건을 추가하고, 권리주장자의 복제·전송자에 관한 정보제공 청구 제도를 도입하였다.

ㅇ위조 및 불법라벨의 유통, 영화 도촬 및 암호화된 방송 신호의 무력화 등을 금지행위로 규정하였다.

ㅇ법정손해배상제도를 도입하여 실손해 배상과 법정손해배상 중 하나를 선택적으로 청구할 수 있도록 하고, 침해행위 발생 전 등록을 법정손해배상 청구의 요건으로 규정하였다.

ㅇ1987년 7월 1일부터 1994년 6월 30일 사이에 발생한 저작인접권의 보호기간을 발생한 때의 다음 해부터 기산하여 50년간 존속하는 것으로 연장하였다.

이하에서는 위와 같은 개정법의 내용 중 인터넷 이용환경과 밀접한 관련이 있는 일시적 복제 및 법정손해배상제도를 중심으로 살펴보기로 한다.

3. 일시적 저장과 복제

(1) 입법의 배경

한·미 FTA 협정은 컴퓨터 램(RAM)에 일시적으로 저장하는 것이 복제임을 명확하게 하기 위하여 영구적 복제는 물론이고 전자적 형태의 일시적 저장을 포함한 일시적 복제에 대하여도 저작권자에게 복제권을 부여하여야 한다고 규정하고 있다.¹⁾ 일시적 저장을 복제로 인정할 것인지 여부에 대하여는 종전부터 학계에서 찬반양론이 대립하고 있었다. 반대하는 측에서는 일시적 저장을 복제로 인정할 경우에는 인터넷을 통한 통상적인 자료 검색 행위마저 복제권의 규율 대상이 되어 정보 접근의 자유가 심각하게 제한받게 된다는 것을 주된 논거로 들고 있었다.²⁾ 이에 반하여 찬성하는 측에서는 영구적 저장과 일시적 저장을 구별하는 것이 어려우며 그 기준이 애매할 뿐만 아니라, 디지털 환경 하에서는 일시적 저장의 형태에 의한 저작물의 이용이 주된 이용 형태가 되고 있으므로 이를 복제로 인정할 필요가 있다는 점을 주된 논거로 들고 있었다. 그러나 어쨌든 한·미 FTA 협정으로 인하여 일시적 저장을 복제의 개념에 포함시키기로 한 이상 우리 저작권법에 일시적 저장을 수용할 필요가 있게 되었다.

(2) 복제에 대한 정의 규정

종전 저작권법은 복제를 규정하면서 일시적 저장을 복제에서 제외한다는 명시적인 규정을 두고 있지는 않았다. 또한 일시적 저장을 복제로 보지 않는다는 점을 명확히 한 판례도 나온 바 없다. 다만, 일시적 저장이 복제에 해당하는지 여부를 둘러싸고 그 동안 우리 저작권법 학계나 실무계에서 많은 논란이 있어왔을 뿐이다. 따라서 일시적 저장을 복제에 해당하는 것으로 적극적으로 해석한다면 한·미 FTA 협정상의 의무를 이행하기 위하여 굳이 우리 저작권법에 일시적 복제에 관한 정의규정을 둔다든가 하는 조치를 취할 필요는 없었을지도 모른다. 그러나 일시적 저장을 복제로 명확히 규정하지 않을 경우에는 복제 개념의 해석 문제를 둘러싸고 미국 측과 불필요한 소모전을 치를 염려도 있고, 또한 일시적 복제에 관한 명확한 규정을 두지 않을 경우 저작물의 적법한 이용 과정에서 발생하는 일시적 저장을 복제권의 대상에서 면책시키는 규정 역시 명문의 규정으로 두는 것이 곤란해지는 문제가 있다는 점이 지적되었다. 이러한 점을 고려하여 한·미 FTA 협정에 따른 개정 저작권법에서는 일시적 저장을 복제의 개념 정의에 명문으로 포함시키는 것으로 하였다. 그리하여 2011년 개정된 현행 저작권법 제2조 제22호의 ‘복제’에 대한 정의규정을, “인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다”고 하여 ‘일시적 또는 영구적’이라는 문구를 추가하는 내용으로 수정하였다.

(3) 일시적 저장에 대한 면책 규정

일시적 저장을 복제로 보는 것에 대하여 반대하는 견해가 들고 있는 논거처럼, 일시적 저장을 복제로 인정할 경우에는 인터넷을 통한 통상적인 자료 검색 행위마저 복제권의 규율 대상이 되어 정보 접근의 자유가 심각하게 제한을 받게 될 우려가 크다. 현재의 정보통신기술 아래에서는 컴퓨터를 통하여 저작물을 이용하는 경우 반드시 일시적 저장이 일어나게 된다. 그러므로 일시적 저장을 복제로 보는 정의규정을 두는 이상, 그와 더불어 통상적인 저작물 이용과 관련하여 발생하는 일시적 저장을 복제권 침해로부터 면책하는 제한 규정을 적절하게 두는 것이 반드시 필요하다.

그리하여 개정법은 제35조의2(저작물 이용과정에서의 일시적 복제) 규정을 신설하여, “컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다”는 규정을 두었다. 일시적 저장을 복제권 적용 대상으로부터 제외하여 면책하는 입법 형식으로는, 컴퓨터 유지보수를 위한 경우, 버퍼 캐싱 등과 같이 구체적으로 유형을 열거하는 방식과, 적법한 저작물 이용에 관련된 일시적 저장을 면책시키는 것과 같이 일시적 저장에 특화된 포괄적 면책규정을 두는 방법을 생각해 볼 수 있다. 법적 안정성과 명확성을 기한다는 측면에서는 개별적으로 열거하는 것이 바람직할 수도 있지만, 일시적 저장을 복제의 개념에 수용함으로 인하여 통상적이고 일반적인 디지털 형태의 저작물 이용이 뜻하지 않은 지장을 받지 않도록 한다는 취지에서 개정법은 포괄적 면책규정을 두는 방식을 택한 것이라고 한다³⁾. 개정법 제35조의2 본문은 일시적 저장의 발생이 기술적 측면에서 필수적으로 요청되는 경우에만 면책이 된다는 점을 분명히 한 것이고, 단서 부분은 합법적 이용에 부수하는 일시적 저장만이 면책이 된다는 점을 규정한 것이다. 따라서 저작권 침해물을 이용하는 과정에서 발생하는 일시적 저장이나 이용행위 자체가 저작권 침해가 되는 경우에 발생하는 일시적 저장의 경우에는 면책이 되지 않는 것으로 보아야 할 것이다.

일시적 저장의 면책이 적용되는 가장 대표적인 경우로서는 컴퓨터 유지보수를 위한 경우라고 할 수 있다. 그런데 우리 저작권법은 제5장의2에서 프로그램에 관한 특례 규정을 두어 일반 저작물과 달리 특별한 취급을 하고 있다. 이에 개정법에서는 위 제35조의2를 신설하는 것과 아울러 프로그램에 관한 특례 규정 중 제101조의 3(프로그램의 저작재산권의 제한) 규정에 제2항을 신설함으로써, “컴퓨터의 유지·보수를 위하여 그 컴퓨터를 이용하는 과정에서 프로그램(정당하게 취득한 경우에 한한다)을 일시적으로 복제할 수 있다”는 규정을 별도로 두는 것으로 하였다.

4. 법정손해배상제도

(1) 입법의 배경

저작권 침해에 대한 구제와 관련하여 민사적 구제의 가장 대표적인 것으로서 손해배상의 청구를 들 수 있을 것이다. 그런데 저작권 침해로 인하여 권리자가 입은 피해액 또는 침해자가 침해로 인하여 얻은 이익을 입증하거나 산정하는 것은 쉽지 않다. 그래서 저작권 침해가 인정되는 경우에는 권리자가 구체적인 손해를 입증하지 아니하고, 법률에 미리 규정된 범위 내의 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 것이 법정손해배상제도이다.⁴⁾

한·미 FTA 협정은 “민사 사법절차에서, 각 당사국은 최소한 저작권 또는 저작인접권에 의하여 보호되는 저작물·음반·실연에 대하여, 그리고 상표위조의 경우에 권리자의 선택에 따라 이용가능한 법정손해배상액을 수립하거나 유지하여야 한다. 법정손해배상액은 장래의 침해를 억제하고 침해로부터 야기된 피해를 권리자에게 완전히 보상하기에 충분한 액수이어야 한다”고 규정하고 있다.⁵⁾

우리 저작권법은 저작재산권 등 저작권법이 보호하는 재산적 권리를 고의 또는 과실로 침해한 경우에 그 침해자를 상대로 하여 금전적 배상인 손해배상을 구함에 있어서 권리자의 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜어주기 위하여, 침해자가 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 권리자가 받은 손해액으로 추정하는 규정(저작권법 제125조 제1항), 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 청구할 수 있도록 하는 규정(같은 조 제2항), 손해가 발생한 사실은 인정이 되나 위 규정들에 의하더라도 손해액을 산정하기 어려운 때에는 법원이 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 하는 규정(제126조)을 두고 있다. 그러나 미국 저작권법에서와 같은 법정손해배상제도를 두고 있지는 않았다.

법정손해배상제도를 도입함에 있어서는 법정손해배상액의 상한과 하한을 어떻게 정할 것인지, 저작권 등록과 같은 형식적 절차의 이행을 요건으로 할 것인지, 소송 절차와 관련하여 어느 시점까지 법정손해배상을 선택할 수 있도록 할 것인지, 저작물의 일부를 이용한 경우에는 법정손해배상금액을 어떻게 정할 것인지 등이 문제로 된다.

(2) 개정법의 내용

개정법은 제125조의2(법정손해배상의 청구) 규정을 신설하여, 그 제1항에서 “저작재산권자등은 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 사실심(事實審)의 변론이 종결되기 전에는 실제 손해액이나 제125조 또는 제126조에 따라 정하여지는 손해액을 갈음하여 침해된 각 저작물 등마다 1천만 원(영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만 원) 이하의 범위에서 상당한 금액의 배상을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다.

개정법은 법정손해배상액의 상한선과 하한선을 함께 규정하고 있는 미국 저작권법과는 달리 상한선만을 규정하고 있고 하한선은 정하지 않고 있다. 그 이유는 법정손해배상제도는 침해에 대한 충분한 보상과 침해 억지력을 확보하는데 목적을 둔 제도인데, 하한선을 책정할 경우 자칫 침해 행위와 손해 사이의 비례성을 현저히 흔들 수 있기 때문이라고 한다. 즉, 법정손해배상액은 침해건수가 아닌 침해된 저작물 수를 기준으로 하는데, 온라인상에서의 침해는 일반적으로 많게는 수만 건의 저작물이 관련되는 경우가 있어서, 하한선을 정할 경우 개별 저작물로서는 소액이라고 하더라도 침해된 저작물이 대량인 관계로 침해자가 감당하지 못할 거액의 손해액이 정해지는 등 합리적인 손해배상액과의 괴리가 지나치게 커지게 된다면 오히려 불합리를 초래할 우려가 있다는 것이다.⁶⁾ 그리하여 개정법은 미국 저작권법이 정하고 있는 법정손해배상액을 기준으로 하되 하한선은 정하지 않고 상한선만을 정하는 것으로 하였다. 한편, 제125조의2 제1항은 소송 절차와 관련해서 법정손해배상을 선택할 수 있는 시점을 사실심의 변론종결 이전까지로 정하고 있다. 개정법의 같은 조 제2항은, “둘 이상의 저작물을 소재로 하는 편집저작물과 2차적저작물은 제1항을 적용하는 경우에는 하나의 저작물로 본다”고 규정하고 있다. 편집저작물과 2차적저작물은 외부적·전체적으로는 하나의 편집저작물 또는 2차적저작물이라고 하더라도 내부적으로는 다수의 소재 저작물 또는 원저작물 등으로 구성될 수 있다. 그리고 그 경우 일반적인 저작권 침해 소송에 있어서는 각각의 소재 저작물 또는 원저작물에 대한 저작권 침해가 별도로 성립할 수 있는 것이다. 그러나 위 개정법 규정에 따라 법정손해배상과 관련하여서는 소재 저작물 또는 원저작물의 다과에 관계없이 편집저작물 및 2차적저작물은 전체적으로 하나의 저작물로 보아서 하나의 법정손해배상만을 인정한다는 것이다.

개정법의 같은 조 제3항은, “저작재산권자등이 제1항에 따른 청구를 하기 위해서는 침해행위가 일어나기 전에 제53조부터 제55조까지의 규정(제90조 및 제98조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 그 저작물 등이 등록되어 있어야 한다”고 규정함으로써 저작물 사전 등록을 법정손해배상청구의 요건으로 하고 있다.

또한 개정법 같은 조 제4항은, “법원은 제1항의 청구가 있는 경우에 변론의 취지와 증거조사의 결과를 고려하여 제1항의 범위에서 상당한 손해액을 인정할 수 있다”고 규정하고 있다. 우리 민사소송법은 처분권주의⁷⁾를 채택하고 있으므로, 당사자가 청구한 범위(금액) 내에서만 법원이 손해배상액을 인정할 수 있다. 따라서 당사자가 손해배상금액을 특정하지 않고 법정손해배상을 선택하기만 하면 법원이 법정손해배상액의 상한선 범위 내에서 적정한 금액을 손해액으로 인정한다면 이는 처분권주의에 반하게 된다. 결국 법정손해배상제도가 도입되었다고 하더라도 손해배상을 구하는 당사자가 법정손해배상액의 상한선 범위 내에서 특정한 금액을 청구하는 형식을 취하고, 이에 대하여 법원이 손해액에 대한 입증 없이 당사자가 구하는 금액 범위 내에서 적절한 금액을 손해액으로 인정하게 될 것이다.

(3) 기대 효과

법정손해배상제도를 도입함으로써 다음과 같은 효과를 기대할 수 있다. 첫째, 저작권의 침해로 인하여 손해가 발생한 경우에 그 손해액 산정 및 그와 관련한 증거 확보의 곤란함을 보완하여 침해를 억지하거나 예방할 수 있는 충분한 손해배상액을 보장함으로써 저작권을 효과적으로 보호할 수 있게 된다. 둘째, 침해로 인한 손해배상의 실효성을 확보함으로써 저작권 침해에 대하여 형사적 해결방식이 아닌 민사적 해결방식의 활용이 증대될 수 있다. 셋째, 침해에 대한 손해액을 산정하는 일응의 기준을 제시함으로써 저작권 침해 관련 소송을 담당하는 법원 업무의 효율성을 증대시키고 당사자 사이의 화해가능성을 높일 수 있다.⁸⁾

1) 한 미 FTA 협정 제18.4조 제1항. [본문으로]

5) 한 미 FTA 협정 제18.10조 제6항. [본문으로]

7) 소송 절차의 개시, 심판의 대상 및 절차의 종결을 당사자의 처분에 맡긴다는 원칙이다. 심판의 대상과 관련하여서는 당사자가 청구한 것보다 적게 인용하는 것은 허용되나, 청구의 범위를 넘어서서 판결하는 것은 허용되지 않는다. [본문으로]

8) 문화체육관광부, 전게서, 42면. [본문으로]