연평도 관련 게시물에 대한 심의결정 리뷰

Ⅰ . 서론

한국인터넷자율규제기구(이하 ‘KISO’라 한다)는 2009년 3월 3일 설립된 이래로 인터넷상 불법정보에 관한 자율규제의 틀을 잡는데 큰 역할을 해오고 있다. 그동안 우리나라는 자율규제보다 공적규제가 압도적으로 우선시되다 보니 자율규제는 간신히 그 명맥을 유지해오고 있었던 것이 사실이다. 그런데 KISO가 발족되어 활동을 시작한 지 불과 얼마되지 않은 짧은 기간임에도 불구하고 자율규제의 토대가 열악한 환경 하에서도 괄목할 만한 성장과 역할을 하고 있어 강력한 공적규제 환경 속에서 나름대로 자율규제가 자리를 잡아가고 있다는 사실은 큰 의미가 있다고 하겠다.

KISO는 회원사의 불법정보 심의요청에 대하여 크게 정책결정과 심의결정의 두 가지 결정을 하고 있으며, 정책결정기능은 회원사들에 대하여 자율규제와 관련된 중요한 심의기준을 제시하는 역할을 하고 있으며, 심의기능은 회원사들의 심의요청과 같이 개별적이고 구체적인 사안에 대하여 불법성 여부를 판단하는 기능을 하고 있다.

그런데 최근 KISO는 자율규제기구로서 그 동안 일관성 있는 정책결정과 심의결정을 해오던 것과 맞지 않게 동일하거나 유사한 사안에 대하여 상반된 심의결정을 내려 네티즌들의 관심을 끌고 있는데 바로 연평도 관련 게시물이다.

KISO는 2010년 12월 6일에 있은 첫 번째 결정에서는 연평도 관련 게시물 2건에 대하여 “삭제 또는 그에 준하는 조치”의 결정을 하였고, 2010년 12월 29일에는 위 결정과 유사한 내용의 연평도 관련 게시물 3건에 대하여 “해당없음”의 결정을 하였다.

동일하거나 유사한 내용의 결정에 대하여 KISO가 왜 상반된 결정을 할 수 밖에 없었는지 그 이유가 궁금하다. 결론부터 말한다면 이러한 상반된 결정을 하게 된 이유는 전기통신기본법 제47조 제1항에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 크게 작용한 것으로 보인다. 이하에서는 심의결정과 헌법재판소의 전기통신기본법 제47조제1항에 대한 위헌결정의 내용과 그 의미를 되짚어 보도록 하겠다.

Ⅱ. 연평도 관련 게시물에 대한 심의 경위

1. 방송통신심의위원회의 시정요구 및 문제점

가. 방송통신심의위원회의 시정요구

방송통신심의위원회는 다음 아고라에 게시된 ‘특급비밀 연평도 사태 냄새가 나도 너무 난다’라는 제목의 게시물, 네이버 카페에 게시된 ‘연평도- 정부의 자작극’이라는 제목의 게시글, 다음 아고라에 게시된 ‘연평도 폭격이 남측의 조작이라는 확실한 증거’의 게시글에 대하여 “해당 게시물은 해당 정보의 내용, 표현 수위, 표현의 빈도, 전반적인 맥락 등을 감안할 때, 단순히 의혹을 제기하거나 의견을 표명하는 내용의 정보에 그치지 않고, 명백한 사실에 반하는 허위정보를 유통시켜 일반 이용자들에게 의혹을 확대 재생산시킴으로써 이용자의 합리적인 판단을 저해할 우려가 있고 일반인의 건전한 여론형성을 저해하는 허위의 표현으로서 「정보통신에 관한 심의규정」(이하 ‘심의규정’이라 한다) 제8조제3호 아목에 따른 사회적 혼란을 현저히 야기할 우려가 있는 정보에 해당하는 것으로 판단되어 ‘해당 정보의 삭제’의 시정요구로 의결”하였다.

즉, 방송통신심의위원회는 연평도 관련 게시물에 대하여 불법정보라고 판단하여 해당 정보의 삭제의 시정요구를 하면서 ‘사회적 혼란을 현저히 야기할 우려가 있는 정보’라는 심의규정 제8조제3호 아목을 그 근거로 들고 있다.

나. 방송통신심의위원회의 시정요구에 대한 문제점

방송통신심의위원회는 이 사건 게시물에 대한 불법성 판단의 근거를 법률에서 구하지 않고 심의규정 제8조 제3호 아목에서 구하고 있는데, 심의규정 제8조제3호 아목의 “사회적 혼란을 현저히 야기할 우려가 있는 정보”에 해당하면 불법정보에 해당하고 이 심의기준을 불법정보의 심의근거로 삼을 수 있을까?

「정보통신망 이용촉진 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’ 이라 한다)  제44조의 7 제1항은 정보통신망을 통한 불법정보의 유통을 금지하면서 불법정보의 유형으로 제1호부터 제9호를 열거하고 있다. 불법정보가 되기 위해서는 위 조문의 각 호의 어느 하나에 해당하여야 하고, 이러한 불법성을 판단하는 기준은 심의규정에 규정되어 있다.¹⁾

예를 들어 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호는 “음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보”를 음란정보로 규정하여 유통을 금지하고 있지만 구체적으로 그 정보가 음란한지 여부는 심의기관이나 법원의 판단을 통해 이루어질 수밖에 없다. 그러므로 불법정보인 음란정보를 규제하는 근거는 정보통신망 제44조의7 제1항이고 그 문제되는 정보에 대한 음란성 또는 불법성에 대한 판단기준을 제시하고 있는 것이 「정보통신에 관한 심의규정」인 것이다.

따라서 「정보통신에 관한 심의규정」은 정보통신망법 제44조의7 제1항 각 호의 불법정보의 판단기준을 의미하는 것이지 그 자체가 불법정보의 근거가 될 수는 없다고 생각된다. 그러므로 방송통신심의위원회가 불법정보에 대한 시정요구를 하면서 규제의 근거로 「정보통신에관한 심의규정」을 제시하는 것은 법리적 측면에서 정교함이 부족하다고 볼 수 밖에 없다.

오히려 방송통신심의위원회 입장에서는 정보통신망법 제47조제1항제9호의 “그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 정보”에 해당하는 불법의 근거를 제시하고, 이 사건에서 문제되는 연평도 관련 게시물이 「정보통신에 관한 심의규정」 제8조제3호 아목의 “사회적 혼란을 현저히 야기할 우려가 있는 정보”라는 심의기준에 따르면 사회적 혼란을 현저히 야기할 우려가 있는 허위정보에 해당하므로 불법정보로서 ‘해당정보의 삭제’에 해당하는 시정요구를 해야 법리적으로 맞다고 할 것이다.

그리고 「전기통신기본법」제47조 제1항의 “공익을 해할 목적으로 공연히 허위의 통신을 한 경우 처벌”하고 있으므로 이를 불법정보의 근거로 삼아 시정요구를 하는 것이 법리적으로는 훨씬 정교하고 논리적인 해석이라고 할 것이다. 그러므로 방송통신심의위원회가 어떤 게시글을 불법정보라고 판단하여 시정요구를 하려면 법률에 위반되는 불법정보의 근거를 명확히 제시해야 하고, 심의규정에서 제시되는 내용은 그 게시글이 불법정보에 해당하는지 여부를 판단하는 심의기준이지 불법성을 판단하는 근거로 사용할 수는 없다.

2. 한국인터넷자율정책기구의 심의 및 결정

가. 한국인터넷자율정책기구의 심의결정

최초 연평도 관련 게시글에 대한 방송통신심의위원회의 시정요구에 대하여 KISO는 2010년 12월 13일 “삭제 및 그에 준하는 조치”의 결정을 하였고, 2010년 12월 28일 헌법재판소의 전기통신기본법 제47제1항에 대한 위헌 결정이 있었다. 그리고 12월 29일 두 번째 시정요구에 대하여는 “해당 없음”의 결정을 하여 마치 유사한 게시물에 대하여 KISO가 모순된 결정을 한 것처럼 보인다. 살펴보면 헌법재판소의 2008헌바157 결정을 사이에 두고 서로 다른 결정을 한 것을 알 수 있어 헌법재판소의 전기통신기본법 제47조제1항에 대한 위헌결정이 중요한 역할을 한 것으로 보인다.

(1) 첫 번째 심의결정

[게시물URL] http://bbs1.xxxxx.media.xxx.net/xxxx/do/ xxxxxx/read?bbsId=D115&articleId=xxxxxxx [결정] 정책위원회 운영세칙 제6조 제2항 제2호의 ‘삭제 또는 그에 준하는 조치’ [표결 결과] ‘해당없음’ 1명, ‘삭제 또는 그에 준하는 조치’ 9명, ‘기권’ 1명 [결정 내역] 해당 게시물에 대한 개별위원들의 의견은 다양하였다. 특히, 지난 2010년 6월 28일 [심의 제2010-07-03-01호] 등의 천안함 관련 게시물의 경우와 달리 본건 심의대상인 해당 게시물에 관하여는 일부 내용이 단순한 의견표명이 아니라 허위의 정보라는 의견이 강하였다. 해당 게시물의 일부 내용이 허위정보라는 의견이 제시된 이상, ‘허위정보를 이유로 하는 유해성에 관한 판단기준’이 먼저 결정되어야 하나, 아직 이에 관한 판단기준이 정립되어 있지 않다. 이 경우 위원회는 현재 상태에서 해당 게시물의 유해성을 판단할 수밖 에 없다는 결론을 내렸다. 위원회는 구체적인 판단기준이 없으면서 해당 게시물의 성격에 관하여 의견 일치를 보지 못하고, 현재의 상태를 전제로 판단해야 한다면, 해당 게시물에 관하여 다른 심의기관의 판단을 우선 존중하는 결론을 내려야 한다는 데에, 아래 소수의견을 제외하고, 의견을 같이하였다. 이에 해당 게시물에 대한 ‘삭제’ 를 결정한다. 소수의견으로는, 해당 게시물의 내용이 대부분 언론 등에 보도된 최소한의 사실을 바탕으로 추론한 것이 므로 ‘의견’의 범주에 속할 뿐 허위사실로 보기 어렵고, 그 의견도 ‘사회적 소수의견’에 불과해 일반인들의 의견 형성에 실질적으로 영향을 미치고 있다고 보이지 않으므로 유해한 정보가 아니라는 의견이 있었다.

(2) 두 번째 심의결정

[게시물URL] http://bbs1.xxxxx.media.xxx.net/gxxxa/do/dexxte/read?bbsId=D101&artxxlxId=31xx83 [결정] 정책위원회 운영세칙 제6조 제2항 제1호의 ‘해당없음’ [표결 결과] ‘해당 없음’ 10명, 기권 1명 [결정 내역] 헌법재판소는 2010년 12월 28일 2008헌바157호 결정에서 ‘허위사실의 표현도 언론, 출판자유 보호 영역에 해당되며, 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아니다.’라고 판단하였다. 자유 보호 영역에 해당되며, 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아니다.’라고 판단하였다. 이 같은 헌재 결정의 취지에 따르면 본 건 게시물은 사회적 해악을 발생시킨다고 볼만한 근거가 없어 ‘허위정보로 일반인의 건전한 여론 형성을 저해하여, 사회적 혼란을 현저히 야기할 우려가 있는 정보’ 라고 볼 수 없다. 따라서 ‘해당 없음’의 결정을 한다.

나. 한국인터넷자율정책기구의 심의 및 문제점

KISO도 어떤 게시물에 대한 불법성 또는 유해성 여부를 판단하기 위해서는 먼저 그 불법성 또는 유해성 여부를 판단할 수 있는 권한 및 근거가 필요하고 다음으로 불법성 또는 유해성을 판단할 수 있는 기준이 필요하다.

자율규제도 헌법 및 법령의 범위를 벗어나서 규제할 수는 없는 것이고 당연히 헌법 및 법령의 범위 안에서 규제를 하는 것이므로 불법정보나 유해정보에 대한 규제의 근거는 헌법 및 법령을 근거로 하여야 한다.

불법정보의 근거에 대해서는 정보통신망법 제44조의7 제1항의 주체가 “누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 유해정보에 대해서는 청소년보호법 제3조의 가정의 역할과 책임, 제4조의 사회의 책임에서 “누구든지 ~ 청소년보호를 위하여 필요한 노력을 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제12조에서 유해매체물의 자율규제에 대하여 규정하고 있어 KISO의 불법정보 또는 유해정보에 대한 심의권한은 법률에 의해 인정되고 있다.

한편, KISO는 자율규제기구이므로 불법성이나 유해성을 판단하는 심의기준은 공적규제기관이나 법원과는 다르게 적용할 수 있다고 본다. 이 경우, 법원이나 공적규제기관에서 불법성이나 유해성이 없다고 판단하는 것을 자율규제를 통해 불법성이나 유해성이 있다고 하거나 공적 규제기관이 불법성이나 유해성이 있다고 한 것을 자율규제에서 불법성이나 유해성이 없다고하는 일이 발생할 수 있다. 이러한 차이는 자율규제와 공적규제의 심의기준의 차이에서 발생하는 것으로 이러한 간극을 좁히는 것은 자율규제와 공적규제의 협력관계를 통해 가능할 것이다.²⁾

KISO의 위 첫 번째 심의결정 내용을 살펴보면 허위정보를 이유로 하는 유해성에 관한 판단기준이 존재하지 않아 심의기관의 판단을 존중하는 결론을 내리고 있다. 결과적으로 자율규제기구인 KISO는 불법성 또는 유해성에 대한 자체 심의기준이 없다는 것을 인정하고 있으며 심의기구의 성격상 자체 심의기준이 하루 빨리 만들어 져야 할 것이다.

Ⅲ. 헌법재판소의 위헌결정에 대한 검토

1. 헌법재판소의 위헌결정

헌법재판소는 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사 처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부에 대하여 “이 사건 법률조항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다. 그런데 이 사건 법률조항은 ‘공익을 해할 목적’의 허위의 통신을 금지하는바, 여기서의 ‘공익’은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론·출판의 자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이다. 따라서 어떠한 표현행위가 ‘공익’을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없으며, 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다. 나아가 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조 하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제되었을 때에 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분인바, 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위한 공익간 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것도 아니다. 결국, 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다”고 결정하였다.³⁾

2. 전기통신기본법 제47조제1항에 대한 위헌결정의법적 쟁점

헌법재판소에서 전기통신기본법 제47조제1항에 대한 위헌결정을 함에 있어 위 법률조항의 내용인 공익의 명확성 원칙 위반여부, 허위통신의 의미, 허위사실이 표현의 자유의 보호영역에 포함되는지 여부가 쟁점이 되었으며 이에 대하여 다수의견과 소수의견이 견해를 달리 하였다. 이하에서는 위 쟁점별로 헌법재판소의 다수의견과 소수의견의 견해를 살펴보도록 하겠다.

가. 전기통신기본법 제47조제1항의 공익의 의미

(1) 쟁점

전기통신기본법 제47조제1항은 “공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자”를 형사처벌하고 있다. 이때 “공익을 해할 목적으로”에서 “공익”이 헌법상 표현의 자유의 명확성 원칙 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되는지 여부가 쟁점이다.

(2) 헌법재판소의 견해 대립

(가) 공익이 명확성 원칙에 반한다는 견해

헌법재판관(이하‘재판관’ 이라 한다) 7인은 전기통신기본법 제47조제1항이 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성 원칙이 적용되어야 하며, 여기서의 “공익”은 형벌조항의 구성 요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론·출판의 자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이라고 보았다. 재판관 7인은 “공익”이라는 개념이 매우 추상적이어서 어떠한 표현행위가 “공익”을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 법전문가를 포함해서 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없으며, 법집행자의 통상적해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어려우며, 나아가 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조 하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제되었을 때에 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분인바, 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위한 공익간 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것도 아니라고 보았다.

따라서 재판관 7인은 전기통신기본법 제47조 제1항이 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다고 판단하였다.

(나) 공익이 명확성 원칙에 반하지 않는다는 견해

재판관 7인이 공익이 표현의 자유 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다는 판단에 대하여 2인의 재판관은 학문적으로는 ‘공익’ 개념이 개인들의 이익의 양적인 합계라거나 정치적 공동체의 구성원의 공통된 이익이라거나 객관적으로 존재하는 도덕적 최고원리와 가치체계에 비추어 구성되는 것이라는 등의 다양한 정의가 존재하지만, 법률상으로는 개인의 이익과 구별되는 ‘공공의 이익’으로서 ‘대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하고, ‘특정한 사회집단이나 그 구성원의 관심과 이익에 관한 것’은 제외되는 것으로 이해되어 왔으며, 또한 여러 법률에서 그와 같은 의미로 사용되어 왔다고 보았다. 또한 행정목적이나 지원과 보호의 대상으로서 뿐만 아니라 어떠한 행위의 제한의 근거(예컨대 공중위생관리법 제9조의2 등), 심사·판단의 기준이나 인·허가의 기준(예컨대 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제4조 등) 등 당사자에게 불이익한 공권력행사와 관련하여서도 법률상 ‘공익’ 개념의 사용은 쉽게 발견된다고 한다. 결국 재판관 2인은 ‘공익’ 개념이 지닌 약간의 추상성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 보완될 수 있고, 또한 ‘공익’ 개념이 현재 우리의 입법에서 수없이 많이 발견되는 점을 고려할 때 “공익을 해할 목적”이 의미하는 바를 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기는 어렵다고 보았다. 따라서 재판관 2인은 법률상 ‘공익’ 개념은 ‘대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하고, 공익을 ‘해할 목적’은 행위의 주요 목적이 공익을 해하는 것인 때를 의미하는바, 그 의미가 불명확하다고 보기 어렵다고 보고 있다.

나. 전기통신기본법 제47조제1항의 허위통신의 의미

(1) 쟁점

전기통신기본법 제47조제1항의 ‘공익을 해할 목적’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다는 위헌결정에 대하여 재판관 4인은 ‘허위의 통신’ 부분도 그 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 보고 있으나 재판관 2인은 ‘허위의 통신’은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 보는 등 견해가 대립하고 있다. 내용을 살펴보면 허위통신의 의미와 관련하여 ‘허위의 명의를 이용한 통신’을 의미하는 것인지 ‘통신설비를 이용한 허위사실의 유포’까지를 포함하는 의미인지가 쟁점이다.

(2) 헌법재판소의 견해 대립

(가) 허위의 명의를 이용한 통신을 규제한다는 견해

이에 관하여 재판관 4인은 이 사건 법률조항의 본래 입법취지는 ‘통신설비를 이용한 허위사실의 유포’를 처벌하고자 하는 것이 아니라 ‘허위의 명의를 이용한 통신’을 규제하려는 것으로 보았다.

그 근거로 재판관 4인은 1961. 12. 30. 전기통신법 제정 시부터 이 사건 법률조항과 거의 같은 내용의 규정이 존재하였고, 이와 같은 내용의 법률조항이 처음 입법될 당시에 실제 사용된 전기통신설비는 전보와 전화 정도였으며, 그 당시에는 전보와 전화에 의한 허위사실 유포에 대하여 형벌로써 규제할 필요성이 없었다고 보았다. 나아가, 구 전기통신법과 전기통신기본법의 입법목적, 구 전기통신기본법의 내용이 통신시설의 기준·운영·관리와 같은 기술적 사항을 주로 규율하고 있는 점 등에 비추어 보아 이 사건 법률조항의 입법취지가 ‘허위의 명의를 이용한 통신’을 규제하고자 함에 있었다고 보았다.

따라서 이와 달리 이 사건 법률조항이 통신의 실체적 ‘내용’을 규제하기 위한 것이라고 보는 것은 위와 같은 법의 기본적인 목적이나 체계적 해석에서 벗어난 것이고, 일반 형법상 문서에 관한 죄에서 내용의 허위를 처벌하는 것은 허위진단서작성이나 허위공문서작성 등 예외적인 때에 한정되는바, 전기통신설비를 이용하는 경우라 하여 일반 사인의 통신행위에 대해 ‘명의의 허위’를 넘어 ‘내용적으로 허위’인 경우까지 형사처벌하는 것으로 해석하는 것은 법체계에 부합하지 않다고 보았다.

한편, 명확성원칙 위반 여부에 대하여 ‘허위’란 일반적으로 ‘바르지 못한 것’ , 또는 ‘참이 아닌 것’을 말하고, 그 안에는 내용의 거짓이나 형식의 오류가 모두 포함될 수 있기 때문에, 법률 용어, 특히 형벌조항의 구성요건으로 사용하기 위하여는 보다 구체적인 부연 내지 체계적 배치가 필요한 개념이라고 할 수 있다. 예컨대 명예훼손죄의 행위태양으로 ‘허위로’ 명예를 훼손하는 행위를 규정하지 않고 ‘허위사실을 적시’하여 명예를 훼손하는 행위로 규정한 것, 문서에 관한 죄에서 형식, 명의의 거짓을 말하는 ‘위조’나 ‘모용’과 대비하여 내용상의 거짓을 의미하는 ‘허위’ 개념을 사용하는 것은 그와 같은 명확성의 요청에 따른 것으로 보고 있다.

이러한 종류의 불명확성은 역사적 맥락을 고려한 법관의 체계적이고 합리적인 해석이 누적되어 판례가 확립된 경우 신뢰성 있는 원칙을 도출할 수 있게됨에 따라 다소 완화될 수 있으나, 이 사건 법률조항은 최초 제정된 후 40년 이상 적용되지 아니한 채 장시간에 걸쳐 사문화된 법률조항이 갑작스레 적용되기 시작하는 경우에는 돌출적인 최초의 법률 적용 사례가 표준이 되어 법률조항에 관한 일반적 기대나 예측가능성을 벗어난 방향으로 해석될 수 있는 바, 이러한 문제는 1차적으로 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”이라는 문언이 가진 추상성에서 기인한 것으로 보고 있다.

따라서 재판관 4인은 이 사건 법률조항의 경우 그 문언의 모호성에 대한 체계적 해석의 부재로 인하여, 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없게하여 법을 지키기 어렵게 할 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부를 법관의 자의적인 해석에 맡기는 결과를 초래하고 있으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 부합되지 않는다고 한다.

(나) 통신설비를 이용한 허위사실의 유포를 포함한다는 견해

재판관 2인은 일반적으로 “허위”는 참이 아닌 것, 거짓을 의미하며, 그에 비추어 “허위의 통신”이란 내용이 거짓인 통신 또는 명의(발신인이나 수신인)가 거짓인 통신을 모두 포괄하는 것으로 이해하고 있으며, 우리 전기통신기본법 제47조 제2항과 동일한 내용의 일본 전파법제106조 제1항⁴⁾중 “허위의 통신”이 무엇을 의미하는가에 관한 일본 학계의 입장 또한 위와 같다고 한다. 재판관 2인은 형법상 허위유가증권작성죄(제216조), 허위공문서작성죄(제233조), 허위진단서작성죄(제227조) 등에서 ‘허위’의 개념을 사용하고 있으며, 다만 이 때의 ‘허위’는 ‘내용상의 거짓’만을 의미한다는 것이 통설인데, 이는 형법이 명의의 거짓을 ‘위조’ 또는 ‘모용’ 등의 개념으로 별도로 처벌하고 있기 때문이지, ‘허위’ 개념에서 당연히 명의의 거짓이 배제되기 때문은 아니라고 한다.

이와 같이 다른 형사처벌 규정에서의 ‘허위’ 개념의 용례에 비추어 본다면, 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”에서 ‘내용이 거짓인 통신’이 배제된다는 해석은 불가능하다고 할 것이고, 실무적으로도 이 사건 법률조항은 ‘내용이 거짓인 통신’에 주로 적용되고 있으며, 이 사건 법률조항을 둘러싼 우리 학계의 논의 역시 대체로 ‘허위의 통신’이 ‘내용이 거짓인 통신’을 포함하고 있음을 전제로 한다고 보고 있다. 재판관 4인⁵⁾의 ‘허위의 통신’ 부분이 명확성 원칙에 위반된다는 견해는 이 사건 법률조항이 당초 ‘허위의 명의를 이용한 통신’을 규제하려는 것이라고 보고 있으나 ‘허위의 통신’을 ‘가장통신’으로 해석하는 것은 앞서 살핀 일반적인 의미와 달리 문언을 현저히 축소시키는 해석이므로 그를 위해서는 명백한 입법자의 의도 및 법의 체계적·목적적 해석 등이 뒷받침되어야 한다고 한다.

그러나 이 사건 법률조항의 구체적 입법취지에 관하여는 역사적 자료가 존재하지 아니하고, ‘전기통신설비’를 이용하는 수단의 특수성, 즉 강력하고 신속한 전파가능성을 고려하여 구 전기통신법 및 전기통신기본법에서 통신의 내용에 따른 규제를 정한 것이 법의 목적이나 체계에 반하는 것이라 볼 수도 없으며, 달리 위와 같은 견해를 뒷받침할 명백한 근거를 찾기 어렵기 때문에 이 사건 법률조항이 당초의 입법취지에서 벗어난 해석과 적용으로 인하여 그 의미가 무엇인지 알기 어렵게 되었다는 주장 역시 성립될 수 없다고 한다.

결국 관련법조항의 체계적 해석 및 법관의 보충적 해석을 통하여 보면, 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”은 객관적으로 진위가 밝혀질 수 있는 사실에 관한 것으로서 그 내용이 거짓이거나 명의가 거짓인 통신을 의미한다고 할 것인바, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 어떤 행위가 금지되는지 알 수 없도록 하거나 자의적 법해석 집행을 가능하게 하는 불명확한 개념이라 하기는 어려우므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 보고 있다.

다. 허위사실의 표현이 헌법상 표현의 자유의 영역에 포함되는지 여부

(1) 쟁점

전기통신기본법 제47조제1항은 “공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자”를 형사처벌하도록 규정하고 있고, ‘허위통신’을 ‘허위사실을 내용으로 하는 통신’으로 한정하여 보는 경우, 그와 같은 “허위의 통신” 행위는 ‘허위사실의 표현’ 행위에 해당한다.

허위는 “참이 아닌 것으로서 거짓”을 의미하고 일반적으로 거짓은 나쁜 것이라는 인식이 강하므로 불법성 내지 유해성이 있다고 인정되어 허위사실의 표현행위가 표현의 자유 영역 밖에 있는 것으로 볼 수 있다.

음란한 표현의 경우 표현의 자유로 보호받지 못하지만 저속한 표현의 경우에는 표현의 자유 영역에 포함되어 보호받는 것처럼 허위사실의 표현행위도 저속한 표현의 경우와 같이 표현의 자유 보호영역에 포함되는지 또는 배제되는지가 쟁점이다.

(2) 헌법재판소 견해 대립

(가) 표현의 자유의 보호영역에 포함된다는 견해

재판관 5인은 ‘허위사실’이라는 것은 언제나 명백한 관념은 아니며, 어떠한 표현에서 ‘의견’과 ‘사실’을 구별해내는 것은 매우 어렵고, 객관적인 ‘진실’과 ‘거짓’을 구별하는 것 역시 어려우며, 현재는 거짓인 것으로 인식되지만 시간이 지난 후에 그 판단이 뒤바뀌는 경우도 있을 수 있어 ‘허위사실의 표현’임을 판단하는 과정에는 여러 가지 난제가 뒤따른다고 한다.

나아가 객관적으로 명백한 허위사실의 표현임이 인정되는 때에도, 그와 같은 표현이 언제나 타인의 명예·권리를 침해하는 결과를 가져온다거나, 공중도덕·사회윤리를 침해한다고 볼 수는 없으며, 행위자의 인격의 발현이나, 행복 추구, 국민주권의 실현에 전혀 도움이 되지 않는 것이라 단언하기도 어렵다고 한다.

따라서 표현이 어떤 내용에 해당한다는 이유만으로 표현의 자유의 보호영역에서 애당초 배제된다고는 볼 수 없고, ‘허위사실의 표현’이 일정한 경우 사회윤리 등에 반한다고 하여 전체적으로 표현의 자유의 보호영역에서 배제시킬 수는 없다고 보고 있다. ‘허위사실의 표현’도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 한다고 한다.⁶⁾

허위의 통신을 접한 국민은 그 표현내용의 진위 여부를 의심하고 확인할 수 있으며, ‘가장 참여적인 시장’, ‘표현촉진적인 매체’로서의 인터넷통신의 발달에 따라 정보수신자는 매우 다양한 경로를 통하여 정보를 수집할 수 있고, 특정한 표현에 대한 반론 내지 반박도 실시간으로 가능하므로 ‘통신’의 특수성, 즉 익명성과 무차별적 전파가능성 등에 의하여 위와 같은 가능성이 전적으로 차단될 것이라고 보기는 어려우며, 허위사실의 표현이 있다는 이유만으로 국민의 올바른 정보획득이 침해된다거나 범죄의 선동, 국가질서의 교란 등이 발생할 구체적 위험이 있다고 할 수 없다고 보고 있다.

한편 허위사실의 표현으로 인한 논쟁이 발생하는 경우, 문제되는 사안에 관한 사회적 관심을 높이고 참여를 촉진할 수도 있으므로 반드시 공익을 해하거나 민주주의의 발전을 저해하는 것이라고는 볼 수 없고, 행위자가 주관적으로 공익을 해할 목적이 있는 경우에도 실제로 표현된 내용이 공익에 영향을 미칠 수 없는 사적인 내용이거나 내용의 진실성 여부가 대중의 관심사가 아닌 때, 내용의 허위성이 공지의 사실인 경우 등에는 그로 인한 사회적 해악이 발생하기 어렵다고 보고 있다.

결국 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것이므로, 표현의 자유에 대한 제한 입법의 헌법상 한계를 지켜야 한다고 보고 있다.

(나) 표현의 자유의 보호영역에서 배제되는 것은 아니지만 완화된 심사가 가능하다는 재판관 소수견해

재판관 2인은 허위사실이라고 하여 반드시 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 것은 아니므로 허위사실의 표현도 표현의 자유의 보호영역에서 배제되는 것은 아니지만, 이는 원론적으로 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위라고 볼 수 없으므로 민주주의의 발전이나 인격발현에 미치는 효과가 중대하다고 하기 어려운 반면, 타인의 명예나 공공질서를 해칠 가능성이 높으므로, 허위사실의 표현에 대한 규제를 심사함에 있어서는 엄격한 비례의 원칙을 적용하는 것보다는 ‘피해의 최소성’ 원칙에서 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다고 보고 있다.

이처럼 전기통신설비에 의한 허위사실의 유포는 강한 파급력을 가진 점, 명백한 허위의 사실이라도 통신이용자들에 의하여 자율적으로 신속하게 교정되기가 매우 어려운 점, 허위사실을 둘러싼 장시간의 논쟁에 막대한 사회적 비용이 소모될 수 있는 점 등을 참작하면, 지금 우리의 현실에서 일정한 범위의 명백한 허위통신에 대하여는 통상의 표현행위보다 엄격한 규제를 할 필요성이 있으며, 독일 연방헌법재판소는 의도적으로 ‘입증된 허위사실’을 전달하는 것은 독일 기본법 제5조 제1항의 ‘의견의 표명 및 전달의 자유’의 보호범위에 포함되지 않는 것으로 보고 있다고 한다.⁷⁾

결국 재판관 2인은 공익을 해할 목적의 허위통신을 금지하는 것은 입법목적이 정당하고, 목적달성에 기여하는 적합한 수단에 해당하며, 침해의 최소성이나 법익균형성 원칙에 위반되지 않아 이 사건 법률조항은 표현의 자유를 침해한다고 보기 어렵다고 한다.

라. 소결

전기통신기본법 제47조제1항의 위헌여부에 대하여 헌법재판관 7인은 공익의 개념이 헌법상 표현의 자유 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되어 위헌이라고 보았다. 그러나 허위통신에서 허위의 개념 및 허위사실의 표현행위가 표현의 자유의 영역에 해당하는지에 대하여는 위헌결정의 정족수인 6인의 요건을 채우지 못해 위헌 결정이 아닌 다수의견 또는 보충의견으로 나오게 되었다.

위헌결정에 이르지는 못했지만 허위통신에서 허위의 의미에 대하여 다수의견은 내용의 허위는 예외적으로 처벌하므로 허위의 개념은 명의의 허위만을 의미한다고 보고 있으며, 소수의견은 허위통신에서 허위는 내용의 허위뿐만 아니라 명의의 허위까지 포함하는 의미라고 보고있다. 또한 ‘허위사실의 표현행위’에 관해서도 헌법상 표현의 자유 영역에 해당한다는 다수의견에 대하여 재판관 2인은 ‘공익을 해할 목적의 허위통신’은 독일 연방헌법재판소의 ‘입증된 허위사실’과 유사하게 표현의 자유의 영역에 포함되지 않는 것으로 보고 있다.

Ⅳ. 결론

연평도 관련 게시물에 대한 공적규제기관인 방송통신심의위원회의 심의결정과 자율규제기구인 KISO의 심의결정에 대하여 전기통신기본법 제47조제1항에 대한 헌법재판소의 위헌결정과의 관계에서 연평도 관련 게시물에 대한 방송통신심의위원회 및 KISO의 심의와 관련해서 몇 가지 문제점을 살펴보았다.

첫 번째로 방송통신심의위원회는 연평도 관련 게시물에 대한 심의를 함에 있어 불법의 근거를 명확히 제시하지 않고 있음을 알 수 있다. 방송통신심의위원회는 이 사건 연평도 관련 게시물에 대하여 불법성을 심의함에 있어서 불법정보의 근거를 방송통신심의위원회의 자체 규정인 심의규정에 있는 심의기준을 근거로 삼은 잘못이 있는 것으로 보인다. 불법정보의 근거와 불법성을 판단하는 심의기준은 구별해야 할 것이다.

두 번째로 KISO 또한 심의결정을 함에 있어 헌법재판소의 위헌결정을 근거로 하지 않고 다수의견을 마치 헌법재판소의 위헌결정으로 오해한 잘못이 있다. 이것은 일반인으로 하여금 헌법재판소의 다수견해를 마치 위헌결정으로 오해할 수 있게 하여 혼란을 주고 있다.

그렇지만 전기통신기본법 제47조제1항에 대한 이번 헌법재판소의 위헌결정 및 쟁점에 관련된 보충의견이나 다수의견은 각 심의기관이 허위사실의 표현과 헌법상 표현의 자유와의 관계를 판단할 수 있는 중요한 근거를 제시하고 있으며, 헌법재판소의 다수의견은 향후 위헌결정으로 발전할 수 있는 가능성이 있기 때문에 전기통신기본법 제47조제1항의 대체 입법시에도 중요한 기준이 되리라고 생각한다.

<각주>

1) 「정보통신에 관한 심의규정」을 보면 방송통신심의위원회가 근거로 들고 있는 제8조제3호아목이 포함된 제2장의 제목을 “불법정보”로 규정하고 있지 않고 “심의기준”으로 하고 있는 것을 보아도 「정보통신에 관한 심의규정」은 불법정보의 근거로 사용하는 것보다는 불법정보의 판단기준으로 사용하는 것이 맞다고 보여진다. [본문으로]

2) 청소년보호법에 따르면 제11조에서 “청소년보호위원회는 청소년보호와 관련하여 각 심의기관간에 동일한 내용의 매체물에 대하여 심의한 내용이 상당한 정도로 차이가 있을 경우 그 심의내용의 조정을 요구할 수 있으며 그 요구를 받은 각 심의기관은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.”고 규정하여 동일한 사안에 대한 심의에 대하여 각 심의기관 간 심의결정에 상당한 차이가 있는 경우 조정할 수 있음을 규정하고 있다. 이러한 원리는 불법정보에 대한 심의에 있어서도 유사하게 적용할 수 있는 것으로 보인다. [본문으로]

3) 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌소원 (2010. 12. 28. 2008헌바157, 2009헌바88(병합)) [본문으로]

4) 자기 또는 타인에게 이익을 주거나 또는 타인에게 손해를 가할 목적으로, 무선설비 또는 제10조 제1항 제1호의 통신설비에 의하여 ‘허위의 통신’을 발한 자는, 3년 이하의 징역 또는 50만엔 이하의 벌금에 처한다. [본문으로]

5) 헌법재판소 결정문에는 재판관 3인으로 되어 있으나, 내용상 4인의 오기로 보여져 여기서는 4인으로 표기하기로 한다. [본문으로]

6) 헌법 제21조 제4항은‘언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.’고 규정하고 있으나, 이는 언론·출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 언론·출판의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정으로 볼 것이고, 헌법상 표현의 자유의 보호영역 한계를 설정한 것이라고는 볼 수 없다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109). [본문으로]

7) 우리 헌법 제21조 제4항은 “언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 이는 헌법 제21조 제1항에서 보호하는 언론·출판의 자유의 헌법적 한계를 명시한 것이다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109 결정의 별개의견). [본문으로]